|
их преодоления. В этой связи уместно отметить позицию Е.В. Банковского77, который выделял следующие способы восполнения пробелов: 1) не найдя нужной для разрешения данного случая нормы в действующей системе права, необходимо заимствовать ее из какого-либо другого права, которое имело бы значение вспомогательного источника (субсидиарного) права; 2) придать значение вспомогательного источника права юридическим обычаям; 3) разрешить применение нескольких источников права в известной последовательности; 4) извлечь из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них. При этом последний способ, по мнению Е.В. Васьковского, является наиболее правильным и целесообразным, поскольку, применяя его, суды действуют в пределах настоящего законодательства, т.е. надлежащим порядком принятого и обнародованного, а во-вторых, используют приемы формальной логики, что в определенной степени снижает вероятность судебной ошибки. Е.В. Васьковский отмечал, что предоставлять судебным органам право принимать недостающие нормы самостоятельно и по своему разумению весьма опасно, поскольку в условиях невозможности создания объективного См.: Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: Автореф. дис. ... каид. юрид. наук. Свердловск, 1971; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974; Ершов В.В. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Советская юстиция. 2001. № 24; Мадьярова А.В. Правовая природа разъяснений Пленума Верховного суда Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001; Васьковский В.Е. Руководство к толкованию и применению законов: Практическое пособие. М., 1999. С. 119. I 101 |
91 конкретном случае. Помимо иерархических коллизий в правовой системе могут возникать темпоральные, пространственные и содержательные коллизии, соответственно противоречия между нормами права, принятыми в разное время, действующие на разной территории в государстве, и противоречия общих, специальных и исключающих правовых норм. Преодоление указанных коллизий должно осуществляться в соответствии с общими правилами преодоления коллизий, выработанными правовой -145 наукой . Кроме этого, деятельность судебных органов государственной власти нередко связана с преодолением пробелов в правовом регулировании. Под пробелом понимается полное (полный пробел) или частичное (частичный пробел) отсутствие нормативных установлений, необходимость которых объективно обусловлена, в том числе потребностями практического решения дел145 146. Способами преодоления пробелов могут быть применение аналогии закона и аналогии права. В общей теории права учение о пробелах нельзя признать последовательным. Недостаточно исследованными являются вопросы определения пробелов, остаются нечеткими способы разграничения так называемых мнимых пробелов и случаев «неполноты нормативно-правовой регламентации»147, а также правила их преодоления. В этой связи уместно отметить позицию Е.В. Васьковского, который выделял следующие способы восполнения пробелов148: 1) не найдя нужной для разрешения данного случая нормы в действующей системе права, необходимо заимствовать се из какого-либо 145 Черданасв Л.Ф. Вопросы толкования советского права: Учебн. пособие. Свердловск: Изд-во Сверял. юрид.ии-та, 1972. С. 120-137. 14* См. например: Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Авторсф. дне. ...кандюрид. наук. Свердловск, 1971; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юрнд.лнт., 1974. Ершов В.В. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Советская юстиция. № 24. 147 См. также: Мадьярова Л.В. Правовая природа разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Дне.... канд. юрид. наук. М., 2001. 141 Васьковский В.Е. Руководство к толкованию и применению законов. Практическое пособие. М., Городсц, ЦсктрЮрИнформ, 1999.С. 119. другого права, которое имело бы значение вспомогательного источника (субсидиарного)права; 2) придать значение вспомогательного источника права юридическим обычаям; 3) разрешить применение нескольких источников права в известной последовательности; 4) извлечь из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них. При этом последний способ, по мнению Е.В. Васьковского, является наиболее правильным и целесообразным, поскольку, применяя его, суды остаются в пределах действующего законодательства, т.е. надлежащим порядком принятого и обнародованного, а во-вторых, используют приемы формальной логики, что в определенной степени снижает вероятность судебной ошибки149. Е.В. Васьковский отмечал, что предоставлять судебным органам право создавать недостающие нормы самостоятельно и по своему разумению весьма опасно, поскольку в условиях невозможности создания объективного и всеми признанного критерия справедливости резко возрастает опасность судейского произвола. Кроме этого, даже если судьи будут действовать вполне добросовестно, то и в таком случае исполнение ими законодательной функции не может принести хороших результатов вследствие недостаточной подготовленности судей к данного рода деятельности150. В этой связи необходимо отметить, что устранение пробелов возможно только в результате деятельности правотворческих органов. Судья при обнаружении пробела может его преодолеть путем применения аналогии закона или аналогии права151. «Восполнение» недостающей правовой нормы в ходе судебного правоприменения возможно и допустимо только для конкретного случая (аб Ьос). 149 Васьковский Е.В. Указ, сочинение С. 125 150 Васьковский Е.В. Там же. 151 См.: Уранский Ф.Р. Восполнение и устранение пробелов праве: теоретические аспекты содержания и использования терминов / Уранский Ф.Р. // Российская юстиция. 2005. № 3. С. 10-11. 92 |