|
правового регулирования поведения людей как субъектов права.' Пробелы в законодательстве будут всегда, так как предусмотреть все отношения, нуждающиеся в законодательном урегулировании невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо развитое законодательство, в котором немного пробелов, начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет значительное возрастание количества пробелов, а иногда и образование вакуума в регулировании очень важных отношений. В таких случаях роль судебной практики в целом и как источника права значительно возрастает.1 2 В литературе указывается, что признание судебной практики источником права значительно повысит роль суда и правосудия в жизни общества, придаст правовой системе динамизм, повысит эффективность применения правовых норм (однако, судебный прецедент, при рассмотрении его соотношения с законом, имеет производное от законодательства качество и не одно из судебных решений не должно иметь преимущество перед законом).3 В континентальной системе, в частности в России, прецедент не подменяет закон. У нас прецедент или судебная практика имеют значение для развития и применения права. Таким образом в России прецедент работает не как квазизакон, а как регулятор правоприменения.4 Высказывается мнение о целесообразности официального признания судебной практики в качестве источника права и придания опубликованным решениям высших судебных органов статуса судебного прецедента.5 АПК РФ 2002 г. дал толчок развитию прецедентного права. В функции Высшего Арбитражного Суда РФ и раньше входили задачи создания единства практики правоприменения. Тот факт, что Кодекс не препятствует 1 См.: Гурова Т.В. Источники российского права. Автореф. дис...канд. горид. наук. Саратов, 1998. С.17-18. 2См.: Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С.147. 3 См.: Гурова Т.В. Указ. соч. С.26; Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Автореф. дис...канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С.14. 4См.: Яковлев В.Ф. Указ. соч. С.516-517. 5См.: Фокина М.А. Судебная практика как источник гражданско-процессуального права // Вестник СГАП. 1999. №1. С.60. |
необходимо по-новому взглянуть на условие обретения позитивным правом юридической силы. Указывается, что в данном вопросе предпочтение отдавалось и по инерции отдается законодательной деятельности государства, как приоритетному источнику юридической силы позитивного права, но в последнее время все отчетливее вырисовывается проблема места и роли исполнительной и судебной власти в процессе формирования права. Это обусловлено и общей стратегической задачей формирования правового государства и потребностями практики. Говорится, что процесс эффективной реализации закона невозможен без конкретизирующих предписаний носителей исполнительной и судебной власти, которые обеспечивают перевод абстрактных норм закона в реальную практику повседневного правового регулирования поведения людей как субъектов права.1 Пробелы в законодательстве будут всегда, так как предусмотреть все отношения, нуждающиеся в законодательном урегулировании невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо развитое законодательство, в котором немного пробелов, начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет значительное возрастание количества пробелов, а иногда и образование вакуума в регулировании очень важных отношений. В таких случаях роль судебной практики в целом и как источника права значительно возрастает.2 В литературе указывается, что признание судебной практики источником права значительно повысит роль суда и правосудия в жизни общества, придаст правовой системе динамизм, повысит эффективность применения правовых норм (однако, судебный 125 1 См.: Гурова Т.В. Источники российского права. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С.17-18. 2См.: Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С.147. прецедент, при рассмотрении его соотношения с законом, имеет производное от законодательства качество и не одно из судебных решений не должно иметь преимущество перед законом).1 Высказывается мнение о целесообразности официального признания судебной практики в качестве источника права и придания опубликованным решениям высших судебных органов статуса судебного прецедента.2 Е.Мартынчик и Э.Колокова также отмечают, что рассматривая конфликты, разрешая различные дела, органы правосудия обнаруживают пробелы в законодательстве. Довольно часто возникают ситуации, когда с одной стороны нет достаточных правовых оснований для разрешения возникшего конфликта из-за пробелов в законодательстве, а с другой невозможно отложить судебное разбирательство дела до устранения неполноты законодательной регламентации соответствующих правоотношений, и, тем более, недопустимо отказать в правосудии, реализации права на судебную защиту.3 Выход из подобной ситуации авторам видится в применении доктрины прецедентного права. Далее отмечается, что положение о невозможности правотворчества судебной власти — поспешно и непродуманно, место и функции судебной власти не ограничиваются лишь компетенцией вершить правосудие, а включают, в том числе, и полномочия по восполнению пробелов в праве, если это необходимо для осуществления правосудия. Полагаем, что предоставление суду правотворческих полномочий будет вторжением в сферу законодательной власти, которое чревато в частности и тем, что судья, 126 1См.: Гурова Т.В. Указ. соч. С.26. 2См.: Фокина М.А. Судебная практика как источник гражданско-процессуального права // Вестник СГАП. 1999. №1. С.60. 3 См.: Мартынчик Е.,КолоковаЭ. Прецедентноеправо: отсоветской идеологии кмеждународной практике // Российская юстиция. 1994. №12. С.20. |