|
существенное правовое воздействие на регулируемые отношения и принимаются во внимание, в то же время не являются обязательными в 100 традиционном понимании данного слова . На основании изложенного выше, с учетом отмеченных в настоящей работе тенденций регулирования трансграничной банковской торговли, в * том числе тенденции возрастания роли «обычных внедоговорных регуляторов» и поиска наиболее оптимальных и эффективных правовых механизмов, можно сделать вывод о распространении норм «мягкого права» на международную частноправовую сферу торговли международными банковскими услугами. О возможности существования «мягкого права» в системе регулирования отношений международного коммерческого оборота пишет также Т.В. Матвеева. По ее мнению, нормы, образующие транснациональное «мягкое право», не обладают обязательной юридической силой, что * исключает принудительный порядок их применения, на территории Российской Федерации. Вместе с тем, данные нормы оказывают серьезное влияние на регламентацию международных частноправовых отношений: вопервых, они влияют на поведение субъектов международных частноправовых отношений, во-вторых, — на правоприменительную деятельность . Такая характеристика норм транснационального «мягкого права» сближает их по своему характеру с рекомендательными нормами . В отечественной литературе по международному праву концепция рекомендательной нормы была впервые выдвинута Г.М. Вельяминовым в 100Kaufmann —Kohler G. Op. cit. P. 197. 101Матвеева T.B. К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных частноправовых отношений // Государство и право. —2005. —№ 3. 102 Согласно позиции И.И. Лукашука, термином «мягкое право» обозначают два разных правовых явления: особый вид норм международного права; неправовые международные нормы. К первой группе норм И.И. Лукашук относит особые правовые нормы, которые в отличие от других не создают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку ко второй группе — положения, содержащиеся в неправовых актах, резолюциях международных организаций, в заявлениях и совместных коммюнике. |
(США). В отечественной правовой науке она наиболее последовательно была развита в трудах И.И. Лукашука217, Т.Н. Нешатаевой218, Е.А. Шибаевой219. 217 Лукашук И.И. Международное «мягкое» право // Государство и право, № 8/9. 1994. С. 159-167. 318 Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998. 219 Шибаева Е.А. Право международных организаций. М., 1986. 220 В отечественной правовой науке с критикой концепции «мягкого права» в 80-ые годы выступил Р.А. Колодкин: Колодкин Р.А. Критика концепции «мягкого права» // Советское государство и право. 1985. № 12. Впоследствии данной позиции стали придерживаться и другие ученые: М.И. Байтин, В.Н. Кудрявцев. 221 См. об этом: Klabbers J. The Redundancy of Soft Law // the Nordic Journal of International Law, 1996. 65 (2). P. 167-182. 222 Безбородов Ю.С. Роль норм мягкого права в международно-правовом регулировании // Международное публичное и частное право, № 6(21), 2004. С. 3. 223 Лукашук И.И. Указ. соч. С. 160. 224 Лукашук И.И. Указ. соч. С. 160, 165. Несмотря'на то, что доктрина-«Soft Law» достаточно часто подвергается критике как в России220, так и за рубежом221, общепринято считать, что «мягкие нормы» вовсе не представляют собой* чуждое или негативное’ явление в. международном праве, а являются' его необходимым элементом. Они есть неотъемлемая часть международной-нормативной* системы222. Согласно позиции И.И. Лукашука, термином «мягкое право» обозначают два разных правовых явления: 1) особый вид норм международного права; 2) неправовые международные нормы223224 . К первой группе норм И.И. Лукашук относит особые правовые нормы, которые в отличие от других, не создают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку (это так называемые программные или декларативные нормы, в которых .зачастую используются формулировки «добиваться», «стремиться», «принимать в будущем необходимые меры» и т.д.), ко второй группе — положения, содержащиеся в неправовых актах, резолюциях международных организаций; в заявлениях и совместных коммюнике (по мнению ученого, такие нормы являются не правовыми, а морально-политическими в том смысле, что их обязательная* сила и механизм действия носят морально-политический характер; они не входят в систему международного права, но взаимодействуют с ним в международной нормативной системе ). Вместе с тем, в литературе подчеркивается, что «мягкое право» представляет собой правовое явление, включающее нормы, обладающие 98 принимаются во внимание, в то же время не являются обязательными в традиционном понимании данного слова233. Соответственно, адресаты данных норм могут сами по своему усмотрению определять степень их императивности даже в том случае, если нормы «мягкого» права a priori не обладают обязательной силой. 233 Kaufmann-Kohler G. Op. cit Р 297. На основании изложенного выше, с учетом^ отмеченных в настоящей работе тенденций регулирования трансграничной торговли, в том числе тенденции возрастания роли источников негосударственного регулирования, при постоянном стремлении современного бизнес-сообщества, неудовлетворенного существующими государственными методами регламентирования отношений, к поиску наиболее оптимальных и эффективных правовых механизмов вполне логичным представляется вывод о возможности проецирования публичной концепции «мягкого права» на международную частноправовую сферу. В связи с этим диссертантом предлагается использовать в рамках международного частного права русскоязычный эквивалент английского термина «Soft Law» и интерпретировать его как «мягкое право» частного порядка, или транснациональное «мягкое право», которое по аналогии с «Soft Law» международного публичного права будет обозначать систему норм рекомендательного характера. Выбор данного термина не случаен: с одной стороны, он подчеркивает тождественную международному «мягкому праву» («Soft Law») диспозитивную правовую природу, с другой — делает упор на негосударственное происхождение обозначаемых им норм, которые, в отличие от норм международного «мягкого права», формируются не государствами, международными межправительственными организациями в рамках предоставленных им полномочий, а частными «операторами» международных коммерческих отношений, в том числе международными неправительственными организациями. Подобно международному «мягкому праву» транснациональное «мягкое право» представляет собой* «совокупность 101 1 различных рекомендаций, призывов* и обязательств, содержащихся в международных документах, не имеющих обязательной юридической силы»234. 234 Цит. по: Лукашук И.И. Международное «мягкое» право И Государство и право, № 8/9. 1994. С. 164. * 235 Матвеева Т.В. К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных частноправовых отношений // J Государство и право. 2005. № 3. С. 69-70. ч 236 Вельяминов Г.В. Конференция ООН по торговле и развитию // Советский ежегодник международного права. 1969. М., 1970. * 237 Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс). Учебник. М.: ; Волтерс-Кпувер, 2004. С. 83. О возможности существования «мягкого права» в системе регулирования k отношений международного коммерческого оборота пишет также' Т.В. ? Матвеева. Согласно ее позиции, нормы, образующие транснациональное I «мягкое право», не обладают обязательной-юридической силой, что исключает •« принудительный. , порядок, их применения на территории Российской а Федерации. Вместе с тем, данные' нормы оказывают серьезное влияние на ’ регламентацию международных частноправовых отношений: во-первых, они влияют на поведение субъектов международных частноправовых отношений, во-вторых, — на правоприменительную деятельность235. £ I Такая характеристика норм* транснационального «мягкого права» сближает их по своему характеру с рекомендательными нормами: В отечественной литературе по международному праву концепция 4 рекомендательной нормы была впервые выдвинута Г.М. Вельяминовым в 1969 ’ году. Согласно* данной концепции юридический характер рекомендательных J норм определяется тем, что они рекомендуют субъектам права (но* не ? обязывают их) совершать определенные действия’ (или воздерживаться от действий), причем другим субъектам права рекомендуется уважать эти действия (не препятствовать им и т.д.). Правовой характер рекомендательных норм с очевидностью проявляется также и в том, что в некоторых случаях они ✓ отменяют или изменяют ранее действовавшие нормы права, и такие изменения s’ не рассматриваются как правонарушения?36. Эти нормы юридически не ; императивны. Они не просто «рекомендуют», но и признают правомерность, в I частности, таких действий (бездействий), которые были бы неправомерны при ’ отсутствии рекомендательной нормы237. Г.М. Вельяминов* определяет 102 |