|
выражения государственного или согласованного междугосударственного волеизъявления, а вырабатываются в процессе осуществления трансграничной коммерческой банковской деятельности. Государства непосредственно не выступают создателями унифицированных обычноправовых источников права торговли банковскими услугами. Непосредственными участниками этого процесса являются коммерческие банки и иные финансовые организации или их объединения в форме международных неправительственных организаций. То есть обычаи банковских торговых сделок санкционированы продолжительной практикой международных банковских операций. Переходя к анализу влияния унифицированных принципов и правил контрактного регулирования торговли международными банковскими услугами на национальное право, можно отметить, что действующее российское гражданское и банковское законодательство во многом соответствует основополагающим нормам и принципам контрактного регулирования торговли финансовыми услугами, предусмотренными как актами Всемирной торговой организации, так и актами неправительственных финансовых организаций, которые носят как нормативный, так и обычный характер. Общепризнано, что в российском праве положения, регламентирующие вопросы признания обычаев международной торговли вообще и торговли банковскими услугами, в частности, содержатся в нормах раздела VI части третьей Гражданского кодекса РФ в п. 1 ст. 1186, предусматривающей, что право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется в том числе и на основании обычаев, признаваемых в РФ. Таким образом, ГК РФ, оперируя термином «признание», говорит о % признании в качестве источников регулирования обычаев, не зафиксированных в нормах закона и не санкционированных государством». В дополнение к ст. 1186 указывают также на ст. 5 ГК РФ, закрепляющую 124 |
закона или международного договора, какой-либо формальной процедурой, а формирование и развитие происходит вне государственного или межгосударственного пространства. Условиями для их становления и реализации выступают, по мнению Е.В. Царегородской, только два момента длящееся, регулярное повторение действий (consuetudo) и убеждение в необходимости (opinio juris)277. Такие обычаи* не исходят от какого-либо официального органа,, не являются результатом выражения государственного или согласованного междугосударственного волеизъявления, а вырабатываются. в процессе осуществления трансграничной, предпринимательской деятельности. И не государство* или группа государств выступают автором рассматриваемого источника, его создателем, а непосредственные участники международных коммерческих трансакций (физические и юридические лица) или их объединения в форме международных неправительственных организаций. Получается, что и в обычаях международной торговли находит свое подтверждение закрепленная за общетеоретическим понятием «обычай» формула: «обычай, как источник права, обнимает юридические нормы, которые не были ни провозглашены законодателями, ни сформулированы получившими профессиональное образование судьями, а возникли из народных воззрений и санкционированы продолжительной практикой»278. 277 Царегородская Е.В. Правовой обычай, сущность и механизм действия. Автореферат дис. к.ю н. СанктПетербург, 2004. С. 19-20. 278 Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 92. Из изложенногоследует, что негосударственная сущность обычаев международной торговли обосновывается, главным образом, наличием особого субъекта нормотворчества, непосредственно участвующего в их создании и закреплении, но не наделенного при этом государственно-властными полномочиями и не связанного с законодательной властью. Речь идет, как было указано ранее, о частных лицах из различных стран, их объединениях и союзах (в целом о международном бизнес-сообществе), практика международного сотрудничества которых и призвана стать основой для формирования обычаев. 120 советскими организациями с иностранными учреждениями и лицами, постольку и допустимость применения таких обычаев в советской внешнеторговой практике не вызывает сомнений306. Ему вторит ИС. Зыкин, по словам которого «...было бы неправильным думать, что при отсутствии в законе отсылок к обычным правилам применение последних исключается. Применение обычаев и обыкновений допустимо, поскольку иного не установлено в законе...»307. 306 Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи: Сборник / Под ред. М В. Нестерова и К.К. Бахтова. М.: Внешторгиздат, 1958 С 10. 307 Зыкин И.С. Указ. соч. С. 32 308 См. об этом: Прохачев Л В Обычай в системе форм права: вопросы теории. Дис. к.ю.н Ростов-на-Дону , 2002. С. 111. Анализ действующих национальных и международных правовых норм, а также сложившейся контрактной практики позволяет автору в рамках настоящего исследования выделить две группы юридических оснований для признания обычая международной торговли государствами: 1) нормы национальных законов и 2) положения международных договоров. Остановимся подробнее на каждой из отмеченных групп. Общепризнанно, что в российском праве положения, регламентирующие вопросы признания обычаев международной торговли, содержатся в нормах раздела VI части третьей Гражданского кодекса РФ и, в частности, в п. 1 ст. 1186, предусматривающей, что право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется, в том числе и на основании обычаев, признаваемых в РФ. Тот факт, что в рассматриваемой статье законодатель оперирует термином «признание» (а не «санкционирование»), недвусмысленно говорит о признании в качестве источников регулирования обычаев, текстуально не зафиксированных в нормах закона, и, соответственно, не санкционированных государством, и позволяет заключить, что такое санкционирование не является формальным признаком обычая, а носит, как пишет А.В. Прохачев, лишь общий, рамочный, понятийный характер308. Таким образом, российское право не сводит признание обычая к его санкционированию, а пытается разграничить данные понятия. При 131 |