|
предусмотрено также ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. и нормами ст. 28 ФЗ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., устанавливающих: 1) третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора; * * 2) при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми; 3) во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. В практике международных коммерческих арбитражей обращает на себя внимание оперирование категорией «нормы права», а не «право», давшее ряду ученых основание предположить, что в данном случае речь идет о возможности контрагентов купли-продажи международных банковских услуг избрать в качестве применимого не только определенный национальный правопорядок, но и нормы, которые не являются частью национального права, а относятся, к примеру, к транснациональному праву или современному lex mercatoria . Обоснованность заявленного постулата 9 обнаруживается, в частности, в материалах разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ, подтверждающих, что смысл и цель использования в тексте данного закона термина «нормы права» заключалась в том, чтобы тем самым дать возможность сторонам предусматривать в качестве lex contractus не только нормы, составляющие часть какой-либо национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне (нормы, содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридических текстах, разработанных на международном уровне, даже если они еще не приобрели обязательной, силы в качестве права определенного 149Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию МКАС при ТПП РФ / Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Спарк, 2002. —С. 21. 157 |
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года и Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года. Так, в частности, ст. VII Европейской конвенции; овнешнеторговом; арбитраже гласит:. стороны, могут. по своему усмотрению устанавливать , с общего согласия право; подлежащее применению арбитрами; при решении спора по; существу. Если; не имеется; указаний* сторон, о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный; в . соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном'случае применимой. В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями; контракта и торговыми обычаями.. Аналогичное правило предусмотрено также ст. 28 Типового; Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года и; нормами ст. 28 -Закона РФ «О; международном, коммерческом арбитраже» 1993 года, устанавливающих: 1) третейский суд разрешает спор в соответствии с такими: нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора; 2) при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в. соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми; 3) во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии; с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. В приведенных положениях обращает на себя внимание оперирование категорией «нормы права», а не «право», давшее ряду ученых основание предположить, что в данном, случае речь, идет о возможности контрагентов внешнеэкономической, сделки избрать в качестве применимого не только определенный национальный' правопорядок, но и нормы, которые не являются частью национального права, а относятся, к примеру, к транснациональному введена ст. 1054 ГПК, при этом в объяснительном меморандуме правительства подчеркивалось, что выражение «нормы права» включает не только национальные нормы права, но и lex mercatoria. 169 праву или современному lex mercatoria382. Обоснованность заявленного постулата обнаруживается, в частности, в материалах разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ, подтверждающих, что смысл и цель использования в тексте данного закона термина «нормы права» заключалась в том, чтобы тем самым дать возможность сторонам предусматривать в качестве lex contractus не только нормы, составляющие часть какой-либо национальной* правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне (нормы, содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридических текстах, разработанных на международном уровне, даже если они еще не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства)383. Аналогичный вывод следует также и из анализа пункта 35 Пояснения Типового закона ЮНСИТРАЛ, устанавливающего, что, обращаясь к выбору «норм права» вместо «права», Типовой закон предоставил сторонам больший простор выбора относительно избрания права, применимого к существу спора, в котором они могут согласиться, например, на нормы, права, разработанные международным форумом, но еще не инкорпорированные в какую-либо национальную правовую систему384. На данное обстоятельство указывает и А.С. Комаров: использование в Типовом законе ЮНСИТРАЛ термина «нормы права» (rules of law) вместо термина «право» (law) сделано с тем, «чтобы дать ясно понять, что свобода выбора сторон не ограничена только выбором какойлибо национальной системы права, но и включает в себя выбор норм права, не имеющих национальной принадлежности, или норм наднационального характера»385. С учетом изложенного выше вполне очевидной, по нашему мнению, представляется возможность рассматривать в качестве подобных «норм права», избранных сторонами как применимое к существу спора право, также и обычаи j82 Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию МКАС при ТПП РФ / Отв. ред. А С Комаров. М.: Спарк, 2002 С 21. 383 Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л Маковского, Е.А. Суханова. M , 2002. С. 315-316. 384 International Commercial Arbitration: UNCITRAL Secretariat Explanation of Model Law // http7/facultv.smu edu/pwinsh ipZarb-24.htm Дата посещения: 08.09 2010. 385 См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. // М.: Междунар. отношения. 2003. С. vii-viii. 170 международной торговли. Неслучайно в связи с этим пунктом 36 Пояснения^ Типового закона ЮНСИТРАЛ уточняется: из п. 4 Типового закона следует, что вовсех случаях, включая и арбитраж ex aequo et bono, третейский суд разрешает спор в соответствии с условиями контракта и учитывая-применимые торговые обычаи386. Нормы ст. VH Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, ст. 28 Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» являются далеко не единственным основанием применения обычаев международной торговли к контрактным условиям. Дополнительно данное обстоятельство подтверждается положениями регламентов наиболее известных международных коммерческих арбитражей. Например, ст. 17 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (Париж) закрепляет, что арбитраж обязан принимать во внимание, наряду с положениями контракта, соответствующие торговые обычаи387. Почти полностью текст указанной статьи воспроизводится в § 13 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ388 и в ст. 16 Регламента по арбитражу и примирению Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики Австрии (Венские правила)389: арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Профессор К. Драхозал, изучив арбитражные правила 44 институциональных арбитражей, предлагает классифицировать их на две группы в зависимости от наличия или отсутствия в таких правилах обязательного требования учитывать обычаи международной торговли: 1) первая группа объединяет правила 32 международных коммерческих 386 International Commercial Arbitration: UNCITRAL Secretariat Explanation of Model Law // http://facultv.smu.edu/pwinship/arb-24.htm. Дата посещения. 08.09.2010 387 Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л. Н. Орлов, И. М. Павлов. М., 2001. С. 69. 388 Приказ Торгово-промышленной палаты РФ от 18 октября 2005 г. № 76 «О регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ» // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 2. С. 33-56. 389 Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л. Н. Орлов, И. М Павлов М., 2001. С. 350. 171 |