|
с использования обычаев в трансграничном торговом обороте, обеспечивая тем самым их единообразное толкование. Появление подобных документов свидетельствует о всевозрастающем в науке и практике интересе к обычаям международной торговли и позволяет судам, опираясь на обычаи, выносить решения при урегулировании международных коммерческих споров. В то же время подчеркнем, что арбитражная практика в рассматриваемом вопросе весьма противоречива. С одной стороны, имеют место случаи, по которым судом было вынесено решение без предъявления сторонам требования о доказывании существования того или иного обычая ввиду его общеизвестности. Показательны в связи с этим дела, решения по которым были вынесены с учетом обычая признания молчания в качестве свидетельства принятия предложенных условий об изменении договора . С другой стороны, в практике МКАС при ТПП РФ имеются случаи, подтверждающие необходимость доказывания обычая в суде как одно из фактических обстоятельств по делу . Из необходимости установления факта существования торгового обычая возникает вопрос о том, на кого будет возложено бремя доказывания ♦ обычая на стороны, либо это будет обязанностью суда. Оба варианта находят применение в различных правовых системах. В английском и американском процессе содержание обычая входит в предмет доказывания и бремя доказывания лежит на том лице, которое желает опереться на обычай . В странах континентального права традиционно суд ех о£йсю выясняет содержание обычной нормы . Суд при этом должен использовать 160См.: Дело № 543 от 10 марта 1934 года. Fouchard P. L’Arbitrage Commercial International. —Paris, 1965. —P. 432; См.: Дело от 5 июля 1995 г. (Appellate Court of Frankfurt) // http://cisgw3.law. pace.edu/cases/ 950705gl.html. Дата посещения: 15.01.2011. 161 Дело МКАС при ТПП РФ № 107/2002 // Розенберг М.Г. Необходимость доказывания существования торгового обычая // эж —ЮРИСТ. —2005. —№ 27. Июль. См.: Чешир, Норт. Международное частное право. Гл. V: Пер. с англ. М.: Прогресс, 1982; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. —М.: Наука, 1979. —С. 100. По праву Германии иностранное право подлежит доказыванию лишь в той мере, в какой оно не ясно судье. Судья не обязан ограничиваться материалами, представленными ему сторонами, а может пользоваться собственными источниками. То же в Швеции. См.: Чешир, Норт. Указ. соч. С. 150, прим. 5. 161 |
Правила являются лишь отражением существующих обычаев, касающихся* общей аварии. Таким образом, еще раз подчеркнем, что рассмотренные выше акты неофициальной кодификации не следует полностью отождествлять с обычаями* международной торговли. Данные документы, являясь источниками транснационального «мягкого права», представляют собой один из способов кодификации, обычаев международной торговли и> придания* им письменной формы, которые созданы в целях удобства и упрощения? процесса использования обычаев в трансграничном торговом обороте, обеспечивая тем самым их единообразное толкование. Появление подобных документов свидетельствует о все возрастающем в науке и практике интересе к обычаям международной торговли и позволяет судам, опираясь на обычаи, выносить решения при урегулировании международных коммерческих споров. § 4. Современные тенденции развития обычаев мемедународной торговли В настоящее время в науке международного частного права вполне справедливо обосновывается концепция, согласно которой категория «применимое право» подлежит расширительному толкованию и поэтому должна включать в себя не только право в его классическом понимании как национальное право определенного государства, но и любые иные правовые регуляторы контрактных отношений, в том числе обычаи международной торговли. Основные аргументы в обоснование актуальности данной концепции ее сторонники381 черпают из положений таких международных актов, как 381 Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем И Международное публичное и международное частное право. 2003. №5. С. 19; Бардина М.П. Выбор сторонами применимых «норм права» при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем // Международные отношения и право: взгляд в XXI век: Материалы конференции в честь Заслуженного деятеля науки РФ, д.ю.н., профессора кафедры международного права юридического факультета СПБГУ Л.Н. Галенской. С.-П., 2009. С. 354; Комаров А.С. Роль МКАС в практике международного коммерческого арбитража в России // Вестник ВАС РФ. 2007. № 10. С. 15; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 2003. С. 27; Комаров А.С. Венская конвенция 1980 г. Принципы УНИДРУА // Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2001. С. 13. Следует отметить также, что в направлении расширительного толкования категории «нормы права» развивается и национальное законодательство ряда европейских государств (Италия, Швейцария, Германия). Так, к примеру, в 1986 году в законодательство Нидерландов была 168 обычай, существующий на определенном товарном рынке, может быть применен к лицам, заключающим контракт на этом рынке, независимо от знания* его такими лицами; 2)’ даже, если лицо выступает на рынке не самостоятельно, а черезагента, подразумевается, что оно дало агенту полномочия осуществлять свою деятельность в соответствии’ с обычаями; действующими на данном, финансовом рынке412. Основываясь на изложенной позиции, вполне* возможным’представляется указание* на такую тенденцию развития обычаев международной торговли, как отсутствие необходимости для сторон доказывать существование обычая в качестве фактического обстоятельства по делу. В то же время подчеркнем, что арбитражная практика в рассматриваемом вопросе весьма противоречивая С одной стороны, имеют место случаи, по которым судом было вынесено решение без предъявления сторонам требования о доказывании существования того или иного обычая ввиду его общеизвестности. Показательны в связи с этим дела, решения по которым были вынесены с учетом обычая признания молчания в качестве свидетельства принятияIпредложенных условий об изменении договора413. С другой стороны, в практике МКАС при ТГ1Г1 РФ имеются случаи, подтверждающие необходимость доказывания обычая в суде как одно из фактических обстоятельств по делу414. Из необходимости установления факта существования торгового обычая возникает вопрос: на кого будет возложено бремя доказывания обычая — на сторон, либо это будет обязанностью суда. Оба варианта находят применение в различных правовых системах. В английском и американском процессе содержание обычая входит в предмет доказывания, и бремя доказывания лежит 4,2 Международное частное право. Учебник / Под общ. Ред. Г.В. Петровой. М.: Издательство Юрайт, 2011. С. 91-92. 413 См.: Дело № 543 от 10 марта 1934 года. В кн.: Fouchard Р. L'Arbitrage Commercial International. Paris, 1965. P. 432; См.: Дело от 5 июля 1995 г. (Appellate Court of Frankfurt) // http://cisgw3.law. pace.edu/cases/ 950705gl.html. Дата посещения: 15.01.2011. 414 Дело МКАС при ТПП РФ № 107/2002 И Розенберг М.Г. Необходимость доказывания существования торгового обычая // эж-ЮРИСТ. № 27. июль. 2005. 180 на том лице, которое желает опереться на обычай415. В* странах континентального права традиционно суд ex officio выясняет содержание обычной нормы416417 . Суд при этом должен использовать, любые доступные источники информации: своды обычаев, справочники, отдельные справки, выдаваемые соответствующими организациями — торговыми палатами, биржами, торговыми ассоциациямии т.д., экспертные заключения сведущих в данной предпринимательской деятельности лиц: 415 См.: Чешнр, Норт. Международное частное право. Гл. V. Пер. с англ. М.: Прогресс, 1982; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М.: Наука, 1979. С. 100. 416 По праву Германии иностранное право подлежит доказыванию лишь в той мере, в какой оно не ясно судье. Судья не обязан ограничиваться материалами, представленными ему сторонами, а может пользоваться собственными источниками. Тоже в Швеции. См.: Чешир, Норт. Указ. соч. С. 150, прим. 5. 417 Генкин Д.М. О работе Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате за 19571959 гг.: Сборник информационных материалов секции права ВТП Вып. XI. М., 1961. С. 7. Бывший председатель ВТАК Д.М'. Генкин замечает, что наличие обычая может доказываться стороной по спору, а* также устанавливаться арбитражной комиссией по собственной инициативе. Установленный обычай, по. мнению указанного автора, является правовой нормой, применяемой к разрешению 417 спора . С общепринятой в науке позицией, устанавливающей необходимость доказывания существования обычая международной торговли, весьма трудно не согласиться. Вместе с тем, в контексте заявленной тематики диссертационного исследования, с признанием обычаев международной торговли в качестве автономного источника права, равноценного по своей юридической силе национальным и международным источникам, такая необходимость, как нам представляется, в скором времени отпадет. Как следствие, преобладающей в вопросе природы знания субъектом о существовании, обычая, окажется объективная теория. К тому же, определенные условия для восприятия данной теории российской правовой действительностью, по нашему мнению, уже созданы отечественным законодательством. Речь идет о ст. 1191 ГК РФ, устанавливающей порядок определения содержания норм иностранного права. Думается, что данная 181 |