|
любые доступные источники информации: своды обычаев, справочники, отдельные справки, выдаваемые соответствующими организациями — торговыми палатами, биржами, торговыми ассоциациями и т.д., экспертные заключения сведущих в данной предпринимательской деятельности лиц. Бывший председатель ВТАК Д.М. Генкин замечает, что наличие обычая может доказываться стороной по спору, а также устанавливаться арбитражной комиссией по собственной инициативе. Установленный обычай, по мнению указанного автора, является правовой нормой, применяемой к разрешению спора . С общепринятой в науке позицией, устанавливающей необходимость доказывания существования обычая торговли международными банковскими услугами, весьма трудно не согласиться. К тому же определенные условия для восприятия данной теории российской правовой, действительностью, по нашему мнению, уже созданы отечественным законодательством. Речь идет о ст. 1191 ОС РФ, устанавливающей порядок определения содержания норм иностранного права. Думается, что данная статья в порядке аналогии может быть применена и при установлении арбитражем содержания того или иного обычая международной торговли. На преимущественное применение обычаев международной торговли по сравнению с национальным законодательством указывает И.С. Зыкин: «.. .в праве Англии, США и Франции обычные правила могут применяться впереди тех норм закона и прецедента, от которых стороны могут отступать по своему соглашению. Что касается Франции, то там допускается также существование и применение обычаев, противоречащих императивным нормам закона. Таким образом, наличие соответствующей нормы в законе 164 Генкин Д.М. О работе Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате за 1957—1959 гг.: Сборник информационных материалов секции права ВТП. Вып. XI. М., 1961. С. 7. 162 |
на том лице, которое желает опереться на обычай415. В* странах континентального права традиционно суд ex officio выясняет содержание обычной нормы416417 . Суд при этом должен использовать, любые доступные источники информации: своды обычаев, справочники, отдельные справки, выдаваемые соответствующими организациями — торговыми палатами, биржами, торговыми ассоциациямии т.д., экспертные заключения сведущих в данной предпринимательской деятельности лиц: 415 См.: Чешнр, Норт. Международное частное право. Гл. V. Пер. с англ. М.: Прогресс, 1982; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М.: Наука, 1979. С. 100. 416 По праву Германии иностранное право подлежит доказыванию лишь в той мере, в какой оно не ясно судье. Судья не обязан ограничиваться материалами, представленными ему сторонами, а может пользоваться собственными источниками. Тоже в Швеции. См.: Чешир, Норт. Указ. соч. С. 150, прим. 5. 417 Генкин Д.М. О работе Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате за 19571959 гг.: Сборник информационных материалов секции права ВТП Вып. XI. М., 1961. С. 7. Бывший председатель ВТАК Д.М'. Генкин замечает, что наличие обычая может доказываться стороной по спору, а* также устанавливаться арбитражной комиссией по собственной инициативе. Установленный обычай, по. мнению указанного автора, является правовой нормой, применяемой к разрешению 417 спора . С общепринятой в науке позицией, устанавливающей необходимость доказывания существования обычая международной торговли, весьма трудно не согласиться. Вместе с тем, в контексте заявленной тематики диссертационного исследования, с признанием обычаев международной торговли в качестве автономного источника права, равноценного по своей юридической силе национальным и международным источникам, такая необходимость, как нам представляется, в скором времени отпадет. Как следствие, преобладающей в вопросе природы знания субъектом о существовании, обычая, окажется объективная теория. К тому же, определенные условия для восприятия данной теории российской правовой действительностью, по нашему мнению, уже созданы отечественным законодательством. Речь идет о ст. 1191 ГК РФ, устанавливающей порядок определения содержания норм иностранного права. Думается, что данная 181 статья в порядке аналогии может быть применена и при установлении арбитражем содержания того или иного обычая международной торговли. В заключение обратим внимание на такую тенденцию развития обычаев международной торговли, как применение их в практике разрешения международных коммерческих споров перед диспозитивными нормами национального или международного правопорядка. На преимущественное применение обычаев международной торговли по сравнению с национальным законодательством указывает И.С. Зыкин: «...в праве Англии, США и Франции обычные правила могут применяться впереди тех норм закона и прецедента, от которых стороны могут отступать по своему соглашению. Что касается Франции, то там допускается также существование и применение обычаев, противоречащих императивным нормам закона. Таким образом, наличие соответствующей нормы в законе далеко не всегда является препятствием для применения обычного правила»418. 418 Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей: Труды кафедры международного частного и гражданского права. М., 1979. С. 60. 419 Bergsten Eric Е. Basic Concepts of the UN Convention on the International Sale of Goods. In: Das UNC1TRALKaufrecht zum Vergleich zum Osterreichischen Recht. Peter Doralt ed., Vienna: Manzsche Verlags und Universitatsbuchhandlung, 1985. P. 20-21. Ряд зарубежных авторов придерживается аналогичных взглядов. Так, в комментарии к ст. 9 Венской конвенции 1980 года Э. Бергстен с опорой на ее положения выстраивает следующую иёрархию норм, регулирующих контрактные обязательства: 1) на первом месте находится контракт; 2) за ним следуют нормы обычаев международной торговли; 3) и лишь после обычаев подлежат применению нормы закона (в данном случае Конвенции)419. Подобное толкование вопросов, связанных с применением торговых обычаев, является общепринятым в зарубежной юридической науке и практике. Профессор К. Драхозал отмечает в связи с этим: правила институциональных арбитражей и арбитражные законы, предписывающие арбитрам учитывать торговые обычаи, делают это безотносительно к национальному праву, из чего 182 |