|
волеизъявлении публичной власти в сфере банковского регулирования и контроля рынка услуг. Перенесение в государственную (межгосударственную) правовую систему и официальное придание банковскому обычаю юридической силы означает, что обычай, сформированный вне пределов российской банковской системы, приобретает защиту государства и становится частью внутреннего права, лишаясь, вместе с тем, своей негосударственной сущности и трансформируясь во внутригосударственный или межгосударственный источник. Воплощаясь в национальных источниках права, обычай торговли международными банковскими услугами (расчеты электронными векселями, чеками, электронным клирингом, зачеты долгами, финансовыми инструментами, банковскими гарантиями и др.) полностью теряет качество самостоятельного, автономного от государства регулятора и перестает быть обычаем в его классическом понимании, когда юридическая сила последнего не ставится в зависимость от необходимости его государственного санкционирования. Понятие «государственное или публичное признание» банковского международного обычая Банком России намного уже понятий «финансовое принуждение» и «санкционирование нормы Банком России», что предполагает наличие условий для возможности применения обычной нормы в коммерческой деятельности кредитных организаций. Таким условием будет выступать отношение основного регулирующего и контролирующего рынок банковских услуг учреждения (Банка России) к данной международной обычной норме. Банк России может официально признать ее использование или же, напротив, создать комплекс мер, направленных на запрет использования какой-либо обычной банковской нормы. Для реализации механизма санкционирования обычая торговли международными банковскими услугами существуют два пути: 1) в полном объеме необходимо, чтобы все элементы обычной нормы права были 166 |
регулирования. Зарегистрированный обычай как обычай с более или менее четкой формулировкой по своим характеристикам сближается с унифицированной материально-правовой нормой и в значительной мере, нежели незарегистрированный, единообразно толкуется контрагентами по внешнеэкономической сделке. Тем самым нивелируется возможность возникновения конфликта квалификаций. К тому же процедура регистрации обычаев, в торгово-промышленных палатах в значительной степени облегчает процесс рассмотрения международных коммерческих споров, снимая с заинтересованной стороны бремя доказывания существования того или иного обычая в международной практике. В отличие от общественных механизмов защиты и санкционирования, государственное санкционирование обеспечивается силой государственного принуждения посредством деятельности уполномоченных законодательных, судебных и исполнительных органов (или международных органов при международном санкционировании), которые принимают решения, предусматривающие определенные последствия для субъекта, реализующего норму права. В случае признания такого санкционирования обязательным для обычая международной торговли и его дальнейшего закрепления в государственно-правовом акте или решении нормативность и юридическая сила рассматриваемого источника перестает базироваться на автономной воле участников международного делового оборота, но основывается уже на волеизъявлении государства или группы государств. А это, в свою очередь, означает его перенесение в государственную (межгосударственную) правовую систему и официальное придание обычаю юридической силы государственной (или межгосударственной) нормы. В результате обычай, сформированный вне пределов такой системы, приобретает защиту государства и становится частью позитивного права, лишаясь вместе с тем своей негосударственной сущности и трансформируясь во внутригосударственный или межгосударственный источник. Воплощаясь в других источниках права, обычай международной 126 торговли полностью теряет качество самостоятельного, автономного’ от государства регулятора и перестает быть обычаем в его онтологическом понимании, когда юридическая сила последнего не ставится в зависимость от необходимости его государственного санкционирования. Как известно; в.теории государства,и права концепция; согласно которой санкционирование обычая государством^ есть фикция, не существующая, в реальности291, разделяется достаточно многими учеными. В’ обоснование указанной концепции приводятся различные доводы:. 1) «если считать юридическими* только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению,, что, ранее образования государства право вообще не существовало, — заключение, с которым трудно согласиться»292; 2) «обычаи приобретают правовой статус не вследствие их санкционирования^ органами власти, а в силу их онтологической сущности; то есть присущих им самим свойств (признаков): общезначимость, нормативность, общеобязательность, общественная полезность, общественная защищенность и представительно-обязывающий характер»293 ; 3) «выведение обычного права, из норм, санкционированных государственной властью, не представляется соответствующим исторической действительности. Этот подход обесценивает обычное право, лишает его самостоятельного статуса, нивелирует его социальную роль»294; 4) трудно представить, чтобы законодатель был 291 См. об этом: Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. С. 49-50. 292 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 80-81; Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 7. 293 Цит. по: Царегородская Е.В. Структура правового обычая в истории правовой мысли // Правоведение. 2007. № 1 (270). С. 65. 294 Там же. С. 65. 295 См. об этом: Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 49-50; Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. С. 184-185. осведомлен обо всех обычаях, действующих в обществе. Не зная обычаев, он не может их одобрить, санкционировать, в связи с чем обоснован вывод о том, что вышеназванное одобрение не существует в реальности295; 5) государственное принуждение, в томчисле в виде санкции, не является основным свойством правовых явлений равно, как и юридического обычая. Признание санкции важнейшей чертой юридического равнозначно признанию того, что норма 127 |