|
полностью воспроизведены в нормативном правовом акте Банка России или федеральном законе (пример, Унифицированные правила документарных I аккредитивов 1998г.); 2) для обычая торговли международными банковскими услугами может быть сделана ссылка на него без дословного воспроизведения содержания обычая в статье (в противном случае речь будет идти собственно не об обычае, а о правовой норме, основанной на нем) (пример, отсылочные нормы к принципам МСФО и Базель-2 ФЗ, «О консолидированной финансовой отчетности»). Такая ссылка на тот или иной обычай контрактного регулирования торговли международными банковскими услугами вовсе не означает предоставление ему юридической защиты, а лишь признает возможность его существования в качестве самостоятельного источника регулирования общественных отношений. С учетом унифицированного характера обычаев международной торговли банковскими услугами, проявляющегося в процессе их становления и развития, при рассмотрении вопроса об обязательности санкционирования таких обычаев центральными банками государств следует учитывать волю государств в лице их центральных банков на придание норме банковской торговли услугами признака общеобязательности. И.С. Зыкин пишет, что было бы неправильным думать, что при отсутствии в законе отсылок к обычным правилам применение последних исключается. Применение обычаев и обыкновений допустимо, поскольку иного не установлено в законе...» . Думается, что такой подход затрудняет ведение банками внешнеэкономической коммерческой деятельности. В целях достижения единообразия в использовании обычая как источника внешнеэкономического регулирования необходима фиксация обычаев в нормативных правовых актах центральных банков, в виде универсальных сборников, иных актов неофициальной кодификации. К их числу относятся также биржевые правила, составляемые комитетами бирж, 168Зыкин И.С. Указ. соч. С. 32 167 |
предпосылок) для возможности применения обычной нормы301. Таким, условием будет выступать, в первую очередь, отношение государства к данной обычной норме. Государство' может официально признать ее использование или же, напротив, создать комплекс мер, направленных на искоренение какойлибо обычной нормы. Но в» любом случае такое признание лишь-констатирует наличие у обычая юридического характера’’02. Получается, что признание государством обычаяпредставляет собой* лишь этап на пути его дальнейшего санкционирования и не может полностью* сводиться к данному понятию, отождествляться с ним. Ведь только’, при наличии признания со стороны государства возможным будет и обеспечение обычая государственным принуждением. И, наоборот, без предварительного признания, обычая государство вряд ли окажется способным гарантировать , его защиту., К тому же для реализации механизма санкционирования в полном объеме необходимо, чтобы все элементы, нормы права были полностью воспроизведены в нормативно-правовом акте условие, абсолютно не применимое к обычаю* международной торговли, когда в законе лишь делается ссылка на него без дословного воспроизведения содержания обычая в статье (в противном случае речь будет идти собственно не об обычае, а о правовой норме, основанной на нем). Такая ссылка на тот или иной обычай международной торговли вовсе не означает предоставление ему юридической защиты, а лишь признает возможность его существования в качестве самостоятельного источника регулирования общественных отношений. Она есть «подтверждение общего принципа допустимости применения' обычаев»303 и по сути своей означает, что государство допускает применение в рамках созданной им внутренней правовой системы правил, содержащихся в таких обычаях, и по аналогии с международными источниками может инкорпорировать их в свою национальную систему, однако без дальнейшей трансформации обычаев в национальный источник. 301 Наумкина B.B. Обычай как источник права. Красноярск, 2006. С. 36. 302 Там же. С. 36-37. 303 Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле: понятие, применение, формирование, применимое право и типовые контракты. М.: «Международные отношения», 1983. С. 34. 129 советскими организациями с иностранными учреждениями и лицами, постольку и допустимость применения таких обычаев в советской внешнеторговой практике не вызывает сомнений306. Ему вторит ИС. Зыкин, по словам которого «...было бы неправильным думать, что при отсутствии в законе отсылок к обычным правилам применение последних исключается. Применение обычаев и обыкновений допустимо, поскольку иного не установлено в законе...»307. 306 Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи: Сборник / Под ред. М В. Нестерова и К.К. Бахтова. М.: Внешторгиздат, 1958 С 10. 307 Зыкин И.С. Указ. соч. С. 32 308 См. об этом: Прохачев Л В Обычай в системе форм права: вопросы теории. Дис. к.ю.н Ростов-на-Дону , 2002. С. 111. Анализ действующих национальных и международных правовых норм, а также сложившейся контрактной практики позволяет автору в рамках настоящего исследования выделить две группы юридических оснований для признания обычая международной торговли государствами: 1) нормы национальных законов и 2) положения международных договоров. Остановимся подробнее на каждой из отмеченных групп. Общепризнанно, что в российском праве положения, регламентирующие вопросы признания обычаев международной торговли, содержатся в нормах раздела VI части третьей Гражданского кодекса РФ и, в частности, в п. 1 ст. 1186, предусматривающей, что право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется, в том числе и на основании обычаев, признаваемых в РФ. Тот факт, что в рассматриваемой статье законодатель оперирует термином «признание» (а не «санкционирование»), недвусмысленно говорит о признании в качестве источников регулирования обычаев, текстуально не зафиксированных в нормах закона, и, соответственно, не санкционированных государством, и позволяет заключить, что такое санкционирование не является формальным признаком обычая, а носит, как пишет А.В. Прохачев, лишь общий, рамочный, понятийный характер308. Таким образом, российское право не сводит признание обычая к его санкционированию, а пытается разграничить данные понятия. При 131 |