|
Таким образом, можно заключить, что применение обычая торговли международными банковскими услугами, независимо от фактического знания о нем, означает, что обычай, существующий на определенном рынке банковских услуг, может быть применен к банковским контрактам на этом рынке, независимо от знания его банками —участниками. Если банк выступает на рынке не самостоятельно, а через посредника, подразумевается, что он дал посреднику полномочия осуществлять свою деятельность в соответствии с обычаями, действующими на данном финансовом рынке. Изложенная позиция делает вполне возможным указание на такую тенденцию развития обычаев международной торговли, как отсутствие необходимости для сторон доказывать существование обычая в качестве фактического обстоятельства по делу. Имеет место тенденция развития обычаев торговли международными банковскими услугами и применения их в практике разрешения международных коммерческих споров с участием банков как субъектов торговли услугами в противовес диспозитивным нормам национального или международного правопорядка. 173 |
обычай, существующий на определенном товарном рынке, может быть применен к лицам, заключающим контракт на этом рынке, независимо от знания* его такими лицами; 2)’ даже, если лицо выступает на рынке не самостоятельно, а черезагента, подразумевается, что оно дало агенту полномочия осуществлять свою деятельность в соответствии’ с обычаями; действующими на данном, финансовом рынке412. Основываясь на изложенной позиции, вполне* возможным’представляется указание* на такую тенденцию развития обычаев международной торговли, как отсутствие необходимости для сторон доказывать существование обычая в качестве фактического обстоятельства по делу. В то же время подчеркнем, что арбитражная практика в рассматриваемом вопросе весьма противоречивая С одной стороны, имеют место случаи, по которым судом было вынесено решение без предъявления сторонам требования о доказывании существования того или иного обычая ввиду его общеизвестности. Показательны в связи с этим дела, решения по которым были вынесены с учетом обычая признания молчания в качестве свидетельства принятияIпредложенных условий об изменении договора413. С другой стороны, в практике МКАС при ТГ1Г1 РФ имеются случаи, подтверждающие необходимость доказывания обычая в суде как одно из фактических обстоятельств по делу414. Из необходимости установления факта существования торгового обычая возникает вопрос: на кого будет возложено бремя доказывания обычая — на сторон, либо это будет обязанностью суда. Оба варианта находят применение в различных правовых системах. В английском и американском процессе содержание обычая входит в предмет доказывания, и бремя доказывания лежит 4,2 Международное частное право. Учебник / Под общ. Ред. Г.В. Петровой. М.: Издательство Юрайт, 2011. С. 91-92. 413 См.: Дело № 543 от 10 марта 1934 года. В кн.: Fouchard Р. L'Arbitrage Commercial International. Paris, 1965. P. 432; См.: Дело от 5 июля 1995 г. (Appellate Court of Frankfurt) // http://cisgw3.law. pace.edu/cases/ 950705gl.html. Дата посещения: 15.01.2011. 414 Дело МКАС при ТПП РФ № 107/2002 И Розенберг М.Г. Необходимость доказывания существования торгового обычая // эж-ЮРИСТ. № 27. июль. 2005. 180 обычаев международной торговли путем их обобщения и документирования с целью упрощения использования обычаев международной торговли в правоприменительной практике; 3) формой единообразного толкования обычаев международной торговли для целей правоприменительнойпрактики. 13. На основе проведенного анализа международной, отечественной и зарубежной арбитражной практики применения обычаев международной торговли выделены следующие тенденции их развития: 1) избрание обычаев международной торговли в качестве применимого к существу спора права; 2) расширение сферы действия обычаев международной торговли^ и распространение ее не только на трансграничные торговые отношения, но и на внутринациональный оборот применительно к гражданско-правовым сделкам, лишенным традиционного для международного частного права иностранного элемента; 3) постепенная трансформация обычаев международной торговли в формальный источник права и придание им силы норм закона; 4) применение обычаев в практике разрешения международных коммерческих споров, перед диспозитивными нормами национального или международного правопорядка; 5) отсутствие необходимости для сторон доказывать существование обычая в качестве фактического обстоятельства по делу. Условия для укрепления данной тенденции в российской правовой действительности, по нашему мнению, уже созданы отечественным законодательством: представляется, что ст. 1191 ГК РФ, устанавливающая порядок определения содержания норм иностранного права, может быть применена в порядке аналогии и при установлении арбитражем содержания нормы обычая международной торговли. 191 |