|
«единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий, т.е. как единообразная международная обычно-правовая норма гражданско-правового характера» . Таким образом, особенности контрактного регулирования торговли международными банковскими услугами как раз и состоят в том, что его возникновение обусловлено волей участников внешнеэкономической сделки и входит в сферу регулирования обычаев международной торговли, где отношения между ее участниками складываются по большей части на договорной основе. Унифицированные правила международной торговли банковскими услугами как источники частноправового регулирования отражают повторяемые международные коммерческие отношения банков, за которыми центральные банки государств, международные финансовые институты и государства' «путем прямо выраженного либо молчаливого согласия» признают значение самостоятельного источника правового регулирования этих отношений. Наиболее приемлемое для торговли банковскими услугами определение правил и обычаев международной торговли сформулировано В.А. Канашевским. Выделяя среди международных обычаев две основные категории —межгосударственные и торговые обычаи —В.А. Канашевский предлагает объединять во вторую категорию те обычаи, которые сложились в практике международной торговли между частными лицами и являются по своей юридической природе разновидностью обычая делового оборота . Такая трактовка, в отличие от других определений, концентрирует основное внимание на порядке формирования обычаев международной торговли, их возникновении помимо воли государства и потому может рассматриваться С П Ерпылева Н.Ю. Международное коммерческое право: новеллы правового регулирования международных контрактных обязательств // Адвокат. —2005. № 6, 8, 9. См. об этом также: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. —М.: Юрайт, 2011. Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. —М.: Волтере Клувер, 2008. —С. 457. 70 |
юридической науке понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но обладающее обязательной юридической силой»100 (курсив мой А.Д.). Вл конечном итоге Г.К. Дмитриева, разграничивая между собой понятия «обычай» и «обыкновение» по критерию их юридическойприроды и квалифицируя* обычайкак юридическую норму, а обыкновение — норму неюридическую, называет обычаи международной торговли применяемыми в международной торговле правилами неюридического характера, т.е. не являющимися юридическими нормами. 100 Международное частное право: Учебник / Под ред Г.К. Дмитриевой. M.: TK Велби, Изд-во Проспект, 2010. С. 414. 101 Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2004. С. 259. 102 Ерпылева Н.Ю. Международное коммерческое право: новеллы правового регулирования международных контрактных обязательств // «Адвокат». 2005. № б, 8, 9. См. об этом такжеЕрпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М., Юрайт, 2011. 103 Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. М.: Юрид. лит., 1984. С. 36. По мнению Т.Н. Нешатаевой, обычаи международной* торговли, являясь синонимом обычаям международного делового оборота, представляют собой «единообразные устойчивые правила, сложившиеся в предпринимательской' практике, не имеющие обязательной юридической силы, но становящиеся обязательными для участников коммерческой сделки при условии указания на это обстоятельство в коммерческом контракте»101. А согласно позиции Н.Ю. Ерпылевой, обычай характеризуется как «единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий, т.е. как единообразная международная обычно-правовая норма гражданско-правового характера»102. Л.А. Лунц для обозначения рассматриваемого предмета диссертационного исследования использует следующую формулировку: «...складывающиеся» на протяжении длительного времени в сфере внешней торговли и получившие признание государств правила»103. Примечательно, что Л.А. Лунцем данное определение в одинаковой мере используется как в отношении унифицированных международных торговых обычаев, так и в отношении обычаев, хотя и применяемых во внешней торговле, но по существу 55 значение самостоятельного источника правового регулирования этих отношений»106. Допуская возможность существования подобной дефиниции в рамках современного научного плюрализма, тем не менее, трудно вообразить себе ситуацию, при которой те или отношения, будучи предметом (объектом) воздействия со стороны нормы права, одновременно при наличии государственной' санкции выступают и формой*' выраженияэтой, нормы права, ее внешней сущностью. 106 Щекина Е.Л. Указ. соч. С. 100. 107 Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М. Волтере Клувер. 2008. С. 457. ,os Канашевский В.Л. Указ. соч. С. 461. Наиболее удачным с позиции указания на негосударственную сущность обычаев международной торговли следует признать определение, сформулированное В.А. Канашевским. Выделяя среди международных обычаев, две основные категории — межгосударственные и торговые обычаи — В.А. Канашевский предлагает объединять во вторую категорию те обычаи, которые сложились в. практике международной торговли между частными лицами и являются по своей юридической природе разновидностью обычая делового оборота107. Такая трактовка, в отличие от других определений, концентрирует основное внимание на порядке формирования обычаев международной торговли, их возникновении помимо воли государства и потому может рассматриваться как наиболее оптимальная. К тому же указание в ней на схожесть обычаев международной торговли с обычаями делового оборота как не предусмотренными законодательством, но широко применяемыми в какой-либо области предпринимательской деятельности, еще раз подчеркивает их негосударственное происхождение. В развитие сформулированной дефиниции В.А. Канашевский указывает на следующие признаки обычаев международной торговли: общеобязательность, общепризнанность, широкая известность и непротиворечие общим принципам добросовестности и честной деловой практики108. При этом автор не указывает на какие-либо обязательные условия 58 тем самым подтвердив довод о том, что последние-обладают всеми свойствами источника права. Как и любому иному источнику права, обычаям международной торговли свойственны, два основных признака, на которые указывают Н.Ю. Ерпылева и B. А. Канашевский: ^нормативность, т.е. применение к неопределенному кругу субъектов; их характеристикав качестве правила поведения человека при известных ситуациях319; и 2) общеобязательность, т.е. общепризнанность такой» нормы в качестве юридически обязательного правила поведения320. А правило; составляющее содержание обычая; имеет схожую с нормой закона структуру. Г.В. Мальцев, к примеру, выделяет в данной структуре три основных элемента: 1) гипотезу (обязательные условия, при которых реализация обычая является самоочевидной и необходимой); 2) диспозицию (требования и веления, которым’ должно удовлетворять поведение субъекта в гипотетической ситуации); 3) санкцию (неблагоприятные последствия за нарушение или неисполнение нормы). Единственное отличие от структуры нормы закона состоит лишь в том, что санкция обычая международной торговли обеспечивается не силой государственного принуждения, как было указано ранее, а носит негосударственный характер и реализуется посредством общественных, вненациональных механизмов (арбитраж, деловая репутация предпринимателя, международные торговые ассоциации и т.д.). Соглашаясь в целом с аутентичностью внутреннего строения нормы закона и нормы обычая, C. Ю. Краснов делает следующее уточнение: «Правовой обычай как нормативный феномен заключает в себе правила поведения, норму-веление, норму-императив... Он мог представлять собой одно или несколько требований к поступкам, которые становились обязательными для исполнения в определенных ситуациях»321. Позиция, изложенная исследователем; еще раз 319 См. об этом: Нижечек В.И. Советское право в системе нормативного регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск, 1973. С. 415. 320 Ерпылева Н.Ю. Международное коммерческое право: новеллы правового регулирования международных контрактных обязательств // Адвокат. 2005. № 6,8,9; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 461. 321 Краснов С.Ю. Обычно-правовое регулирование имущественных отношений у донских казаков во второй половине XIX века (историко-правовой аспект). Дис. к.ю.н. Волгоград, 2003. С. 59. 139 |