|
регулятором для вновь возникающих форм трансграничного взаимодействия банков различных государств. Тем самым они являют собой первичный источник воздействия на новые трансграничные кредитно-расчетные отношения и выполняют функцию их первичного нормативного регулирования. Неслучайно в литературе отмечается в связи с этим, что торговый обычай был по существу первым регулятором международных коммерческих отношений за несколько веков до появления национальных правовых fil систем . Как пишет Н.Г. Вилкова, «в условиях феодальной раздробленности специалисты отдельных профессий создавали правила делового оборота, первоначально ограниченные рамками цеховых образований и перераставшие затем в международные. Таким образом обеспечивалась возможность осуществления профессиональной коммерческой и производственной деятельности: вспомним обычаи Олерона, возникновение в Италии в XIII веке векселя и чека... Возникновение национального законодательства не элиминирует применения таких обычаев» . Особо подчеркнем, что реализация данной функции обычаями международной торговли осуществляется в двух основных направлениях, наличие которых обусловлено существованием обычных норм материально-правового и коллизионного характера: с одной стороны, обычаи могут непосредственно применяться для регулирования трансграничных торговых отношений по существу и в этом смысле выступать одной из форм существования 4 материально-правового способа регулирования ВЭС; с другой стороны, в отсутствие договоренности сторон международного коммерческого контракта о подлежащем применению праве и в условиях абсентеизма соответствующего международного договора, содержащего коллизионные нормы, обычаи международной торговли могут стать ориентиром для Вилкова Н.Г. Торговые обычаи в практике МКАС при ТПП РФ // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: Сборник статей. М.: Спарк, 2002. —С. 68. 62Вилкова Н.Г. Указ соч. —С. 68-69. 73 |
формальных процедур, упомянутые функции приобретают специфический оттенок. Именно неформализованное^ процесса формирования обычаев международной торговли при непосредственном участии хозяйствующих субъектов делает их наиболее гибкими и в, наибольшей степени, приспособленными к регулированию такой, динамичной системы, как система ВЭС. А ориентированность на международную коммерческую практику и учет интересов участников внешнеэкономической деятельности превращают обычаи международной торговли в одно из самых продуктивных средств воздействия на складывающиеся трансграничные торговые отношения. В условиях, когда государственные международно-правовые и национальные источники в силу присущей им инертности не успевают адекватно реагировать на изменения, происходящие в международном коммерческом обороте, обычаи становятся иногда единственным регулятором для вновь возникающих форм трансграничного сотрудничества. Тем самым они являют собой первичный источник воздействия на новые трансграничные торговыеотношенияи выполняют функцию их первичного нормативного регулирования110. Неслучайно в литературе отмечается в связи с этим, что торговый.обычай был по существу первым регулятором международных коммерческих отношений за несколько веков до появления национальных правовых систем111. Как пишет Н.Г. Вилкова, «...в условиях феодальной раздробленности специалисты отдельных профессий создавали правила делового оборота, первоначально ограниченные рамками цеховых образований и перераставшие затем в международные. Таким образом обеспечивалась возможность осуществления профессиональной коммерческой и производственной деятельности: вспомним обычаи Олерона, возникновение в Италии в XIII веке векселя и чека... Возникновение национального законодательства не элиминирует применения 110 В литературе по международному частному праву выделяют несколько иную функцию обычаев международной торговли функцию первичного нормативного упорядочивания трансграничных частноправовых отношений См. подробнее об этом: Щекина Е.А. Указ соч. С. 140. 111 Вилкова Н.Г. Торговые обычаи в практике МКАС при ТПП РФ И Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате Российской Федерации: Сборник статей. М.: С парк, 2002. С. 68. 61 таких обычаев»112. Особоподчеркнем, что реализация данной функции обычаями международной торговли осуществляется в двух основных направлениях, наличие которых обусловлено существованием обычных норм материально-правового’ и коллизионного характера:, с одной стороны, обычаи^ могут непосредственно’ применяться длярегулирования трансграничных торговых отношений по существу и в этом смысле выступать одной из,форм1 существования материально-правового способа регулирования ВЭС; с другой стороны, в отсутствие договоренности сторон международного коммерческого контракта о подлежащем применению праве и в условиях абсентеизма соответствующего международного договора, содержащего коллизионные нормы, обычаи международной торговли могут стать ориентиром^ для контрагентов при отыскании компетентного национального правопорядка, тем самым обеспечивая разрешение коллизионных вопросов в обход традиционных форм существования коллизионного способа регулирования ВЭС международной договорной или национальной нормы. I С обозначенной выше функцией обычаев международной торговли тесно связана другая функция функция восполнения пробелов международных договоров, когда последние оказываются неспособными в силу присущих им недостатков (и, в первую очередь, ограниченности сферы действия) напрямую урегулировать права и обязанности сторон, вытекающие из отношений по внешнеэкономической сделке. Общеизвестно, что законодательство большинства государств и. Российской Федерации, в частности (п. 3 ст. 1186 ГК РФ), исходит из приоритета материально-правового способа регулирования трансграничных частноправовых отношений над коллизионным в случае наличия соответствующего международного договора, содержащего материальноправовые нормы. Тем не менее, на практике нередки случаи, когда тот или иной международный договор, принятый во избежание возникновения коллизионных вопросов в сфере трансграничной торговли, не содержит 1,2 Вилкова Н.Г. Указ соч. С. 68-69. 62 арбитражей, обязывающие арбитров учитывать торговые обычаи, применимые или относящиеся к спору; 2) во вторую группу включены правила 12 международных коммерческих арбитражей, не требующих, но и не запрещающих арбитрам руководствоваться торговыми обычаями390. Как следует из изложенного; практически* во всех арбитражных правилах установлено требование учитывать при вынесении* судом решения обычаи международной торговли. 390 Drahozal C.R. Arbitration by the Numbers: The State of Empirical Research on International Commercial Arbitration. Arbitration International. Vol. 22, № 2. 2006. P. 122. 391 Вилкова Н.Г. Торговые обычаи в практике МКАС при ТПП РФ // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража* К 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате Российской Федерации: Сборник статей. М.: Спарк, 2002. С. 74-75. Несомненным доказательством, свидетельствующим о возможности применения обычаев международной торговли в качестве правовой основы для разрешения международных коммерческих споров, является практика МКАС при ТПП РФ. Анализ практики МКАС показал, что суд в большинстве случаев применяет обычаи, содержащиеся в различного рода сборниках или сводах и, в первую очередь, в Правилах Инкотермс. Примечательны в связи с этим дела №255/1994, решение от 11 июня 1997 года; № 226/2001 решение от 12 ноября 2003 года; №62/1998, №406/1998, №16/1999 и другие, в которых спор был урегулирован путем обращения суда к отдельным торговым терминам Инкотермс, в том числе и в отсутствие ссылки на них в самом контракте. В' целом, как подчеркивает Н.Г. Вилкова, применение Инкотермс в практике МКАС имеет место в двух случаях: во-первых, когда для разрешения;спора, возникшего между сторонами договора международной купли-продажи товаров, необходимо обращение к конкретному торговому термину; во-вторых, когда такого непосредственного обращения не требуется, однако Инкотермс принимаются во внимание для оценки выполнения стороной своих обязанностей391. Следует отметить, что в законодательстве некоторых государств Инкотермс придана сила закона. Так, к примеру, в Испании Правила наделены 172 |