»' * ’ ^ . * Таким образом, унифицированные принципы, правила и нормы международной торговли I банковскими услугами в процессе 1 > правоприменения выполняют следующие функции: 1 I f " * 4 функция первичного нормативного регулирования трансграничных банковских операций т ч обычай непосредственно применяется для регулирования трансграничных торговых отношений по существу, а также* 1 .► ■ * ч р 1 « а для определения подлежащего применению права в отдельных сферах торговли; + « » 14 Ь * * функция восполнения пробелов/международных, договоров -1 * «I ' ’ А I . ' ‘ ‘ ■ т ' < ‘ применение обычая международной торговли в таком случае исключает необходимость обращения к праву, применимому в силу норм международного частного права; ■ * . * функция толкования условий международных коммерческих контрактов. 4 ' 4 * fc С. Бёйнбридж называет торговые обычаи (trade usages) нормами праваI • г 1 ' % •, ; (légal rules), которые восполняют пробелы и толкуют терминологию■ , ■ у . . • ■ • ' ■ ■ ■ ■ Я щ * * • 7 1 ь * соглашения; сторон . Аналогичной? точки! зрения придерживается и А.. * ■ * , 1 ' > * " i , Голдштейн; который:отмечает, что коммерческие обычаи5(commercial usages) представляют собой один из.; источников права международной торговли72 ✓(ругой, не менее известный иностранный автор М. Элкин характеризует ' ^ * обычаи (trade custom) и обыкновения? (trade usage)*международной торговлиJ ' ь * 1 г а а 1 ' ■ . как взаимозаменяемые, категории и пишет о том, что в транснациональном\ к Г " I Л « коммерческом праве термин, «обыкновение» призван, главным .образом, обозначать оба явления73 * 71 . ’ ‘ Bainbrige S: Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Convention // Virginia Journal of International Law.1984. № 8. P. 624. 72Goldstajn A. Usages of Trade and Other Autonomous Rules of International Trade According to the UN (1980) Sales Convention // International'Sales of Goods: Dubrovnik Lectures. Peter Sarcevic and Paul Volken eds.: Oceana Publ., 1986. P. 80.b ^ Mert Elcin. The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria with a Special Emphasis on Choice;of Law Rules in European Community. LL.M. in International and Comparative.Law, 2006. P. 37. • 78. щ é 4 |
является: 1) одной из форм выражения признания международным бизнессообществом обычая международной торговли; 2) методом объективированияобычаев международной1 торговли путем их обобщения и документирования с целью упрощения использования обычаев международной торговли в правоприменительной практике; 3) формой единообразного толкования обычаев международной*торговли для целей правоприменительной практики. 4. Обычай международной торговли в процессе правоприменения выполняет следующие функции: функция первичного нормативного регулирования трансграничных торговых отношений — обычай непосредственно применяется для регулирования трансграничных торговых отношений по существу, а также для определения подлежащего применению права в отдельных сферах торговли; функция восполнения пробелов международных договоров — применение обычая международной торговли в таком случае исключает необходимость обращения к праву, применимому в силу норм международного частного права; функция толкования условий международных коммерческих контрактов. 5. Наряду с традиционно признаваемыми обычаями международной торговли, содержащими материально-правовые нормы, следует выделять обычаи, содержащие коллизионные нормы. Обычаи международной торговли могут стать источником коллизионных норм в сферах: электронной торговли (обычаи применения права государства организатора электронных торгов, права места получения электронно-цифровой подписи, права, избранного оператором электронной торговой площадки); строительного подряда (обычай, согласно которому качество используемых для строительства стройматериалов определяется по праву государства, в котором находится коммерческое 11 восполняют пробелы и толкуют терминологию соглашения сторон150. Аналогичной точки зрения придерживается и А. Голдштейн, который отмечает, что коммерческие обыкновения (commercial usages) представляют собойодин из источников» права международной торговли151. Другой, не менее известный, иностранныйавтор М*. Элкин характеризует обычаи1 (trade custom) и обыкновения (trade usage) международной торговли как взаимозаменяемые категории ипишет о том, что в» транснациональном коммерческом праве термин «обыкновение» призван, главным образом, обозначать оба явления»152. 150 Bainbrige S. Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Convention // Virginia Journal of International Law. 1984. № 8. P. 624. 151 Goldstajn A. Usages of Trade and Other Autonomous Rules of International Trade According to the UN (1980) Sales Convention // International Sales of Goods: Dubrovnik Lectures. — Peter Sarcevic and Paul Volken eds.: Oceana Publ, 1986. P. 80. 152 Mert Elcin. The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria ~ with a Special Emphasis on Choice of Law Rules in European Community. LL.M, in International and Comparative Law, 2006. P. 37. На взаимозаменяемость исследуемых правовых конструкций указывается также в книге «New Developments in International and Consumer Law», опубликованной в 1998 году под редакцией Международной академии коммерческого*и потребительского права..В книге уточняется, что категория «trade usage» применяется в основном в международном коммерческом праве и призвана характеризовать установившуюся практику, имеющую юридически обязательную силу, в то время как понятие «trade custom» относится в большей мере к международному праву. Однако данное обстоятельство не умаляет равнозначности указанных терминов. Более того, подчеркивается, что необходимость выделения в самостоятельную категорию обычая международной торговли (trade custom) обусловлена, по большей части, морфологическими нюансами существительных trade custom и trade usage и, в частности, тем, что термин «обыкновение» (trade usage) в. английском языке лишено формы прилагательного, что обусловливает использование в форме прилагательного понятия «обычай» (trade custom); в связи с чем при обращении в тексте к обычному праву 78 формы письменной фиксации обычаев, как правило, в неправовых источниках (Инкотермс, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила МТП и пр.). 6. Обычай международной торговли в процессе правоприменения выполняет следующие функции: функция, первичного нормативного регулирования трансграничных торговых отношений обычай непосредственно применяется для регулирования трансграничных торговых отношений по существу, а также для определения подлежащего применению права в отдельных сферах торговли; функция восполнения пробелов международных договоров — применение обычая международной торговли в таком случае исключает необходимость обращения к праву, применимому в силу норм международного частного права; функция толкования условий международных коммерческих контрактов. 7. Ретроспективный анализ существующих взглядов российских и иностранных исследователей позволяет выделить два основных подхода к проблеме соотношения обычаев и обыкновений международной торговли: 1) классический (традиционный) подход, дифференцирующий указанные понятия, и 2) современный (нетрадиционный) подход, рассматривающий обычаи и обыкновения как тождественные друг другу категории. В пользу нетрадиционного подхода к соотношению обычая и обыкновения международной торговли свидетельствует практика международных коммерческих арбитражей, в том числе МКАС при ТПП РФ по рассмотрению споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Также на аутентичность обычая и обыкновения международной торговли указывает законодательство ряда зарубежных государств (Испания, США, Германия, Япония), нормы отдельных международно-правовых актов (ст. 9 Венской конвенции ООН о'договорах международной купли-продажи товаров 1980 года), в которых конструкция слова «обычай» используется фактически в 188 |