|
В процессе осуществления транснациональной банковской деятельности наряду с формированием нормативного содержания банковского обычая происходит становление элемента его юридической обязательности, выражающегося в молчаливом или подтверждаемом сторонами признании за обычаем юридической силы. Такое подтверждение может быть доказано различными средствами и способами, в том числе посредством предоставления предыдущих контрактов, переписки, ведущейся между банками, а также в решениях международных судебных и арбитражных органов, резолюциях международных организаций. Данный современный подход получил широкую поддержку среди теоретиков науки разных стран и на сегодняшний день существует ряд неоспоримых обстоятельств, позволяющих с достоверностью говорить о таком подходе как о приоритетном. На аутентичность обычая и обыкновения международной торговли указывает также законодательство ряда зарубежных государств. Так, к примеру, в ст. 3 Гражданского кодекса Испании закреплено, что правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая. А согласно ст. 1-205 Единообразного торгового кодекса США и гражданскому законодательству Японии торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере . Сходные положения находим в праве Германии, где обыкновения именуются обычаями ’торгового оборота (Verkehrssitte). А согласно законодательству Англии и Франции термины «custom» (фр. coutume) и «usage» (фр. usance) применительно к торговым отношениям нередко употребляются в качестве взаимозаменяемых. В пользу второго (нетрадиционного) подхода к соотношению обычая и обыкновения международной торговли свидетельствует практика МКАС при *1 ТПП РФ по рассмотрению споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок, которые содержат ссылку на Инкотермс. 74Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Дис. к.ю.н. —Екатеринбург, 2002. — С. 82. 79 |
правило» торгового оборота может выступать как в виде обычая, так и в виде обыкновения169. На позиции признания характера правовой нормы не только за обычаем, но и за обыкновением международной торговли настаивает также В.С. Каменков. Согласно'его» убеждениям, в процессе осуществления*, внешнеторговой деятельности наряду с формированием нормативного содержания обычая и обыкновения происходит становление элемента их юридической обязательности, выражающегося в молчаливом или подтверждаемом сторонами признании за обычаем и обыкновением юридической силы170. Такое подтверждение, по мнению В.С. Каменкова, может быть доказано сторонами различными средствами и способами, в том числе посредством предоставления предыдущих контрактов, переписки, ведущейся между сторонами, а также в решениях международных судебных и арбитражных органов, резолюциях международных организаций171. Как видим, современный (нетрадиционный) подход к соотношению обычая и обыкновения получил широкую поддержку среди теоретиков и цивилистов отечественной науки, но лишь в позициях немногих исследователей международного частного права снискал научное признание и подтверждение. Тем не менее, на сегодняшний день существует ряд неоспоримых обстоятельств, позволяющих с достоверностью говорить о данном подходе как о приоритетном. В ряду доказательств тождественности обычаев (customs) и обыкновений (usages) трансграничной торговли могут быть названы нормы отдельных международно-правовых актов, в которых конструкция русскоязычного слова «обычай» используется фактически в значении англоязычного термина «usage» (обыкновение). Так, согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они 169 Прохачев Л В. Указ. соч. С. 105. 170 Международное регулирование внешнеэкономической деятельности / Под общ. ред. В.С. Каменкова. М.: Изд.-во дел. и учеб, лит., 2005. С. 361-362. 171 Там же. С. 362. 83 соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права». На аутентичность обычая и обыкновения международной' торговли указывает также законодательство ряда зарубежных государств. Так, к примеру, в статье 3 Гражданского кодекса Испании закреплено, что правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая. А согласно ст. 1-205 Единообразного торгового кодекса США и гражданскому законодательству Японии торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере179. Сходные положения находим в праве Германии, где обыкновения именуются обычаями торгового оборота (Verkehrssitte). А согласно законодательству Англии и Франции термины «custom» (фр. coutume) и «usage» (фр. usance) применительно к торговым отношениям нередко употребляются в качестве взаимозаменяемых. 179 Малова О.В. Правовой обычай как источник права. Дис. к.ю.н. Екатеринбург, 2002. С. 82. 180 См., к примеру: Дело № 255/1994 И Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2003. С. 29; Дело № 16/1999 // Практика МКАС при ТПП РФ за 1999-2000 г.г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. В пользу второго (нетрадиционного) подхода к соотношению обычая и обыкновения международной торговли свидетельствует практика МКАС при ТПП РФ по рассмотрению споров, вытекающих из. внешнеэкономических сделок, которые содержат ссылку на Инкотермс. Как известно, на основании Закона РФ от 7 июля 1993 года № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах» Правление ТПП РФ 28 июня 2001 года своим Постановлением № 117-13 (п. 4) признало Инкотермс на территории Российской Федерации торговым обычаем, тем самым положив конец непрекращающимся научным дискуссиям относительно правового статуса сборника. Вместе с тем, как свидетельствует арбитражная практика, позиция отечественных судов в данном вопросе является далеко не однозначной. Анализ практики рассмотрения споров МКАС при Т1111 наглядно показал, что толкование Правил Инкотермс осуществляется по-разному: и как свода международных торговых обычаев180, и как сборника торговых 87 формы письменной фиксации обычаев, как правило, в неправовых источниках (Инкотермс, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила МТП и пр.). 6. Обычай международной торговли в процессе правоприменения выполняет следующие функции: функция, первичного нормативного регулирования трансграничных торговых отношений обычай непосредственно применяется для регулирования трансграничных торговых отношений по существу, а также для определения подлежащего применению права в отдельных сферах торговли; функция восполнения пробелов международных договоров — применение обычая международной торговли в таком случае исключает необходимость обращения к праву, применимому в силу норм международного частного права; функция толкования условий международных коммерческих контрактов. 7. Ретроспективный анализ существующих взглядов российских и иностранных исследователей позволяет выделить два основных подхода к проблеме соотношения обычаев и обыкновений международной торговли: 1) классический (традиционный) подход, дифференцирующий указанные понятия, и 2) современный (нетрадиционный) подход, рассматривающий обычаи и обыкновения как тождественные друг другу категории. В пользу нетрадиционного подхода к соотношению обычая и обыкновения международной торговли свидетельствует практика международных коммерческих арбитражей, в том числе МКАС при ТПП РФ по рассмотрению споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Также на аутентичность обычая и обыкновения международной торговли указывает законодательство ряда зарубежных государств (Испания, США, Германия, Япония), нормы отдельных международно-правовых актов (ст. 9 Венской конвенции ООН о'договорах международной купли-продажи товаров 1980 года), в которых конструкция слова «обычай» используется фактически в 188 |