|
* международном рынке должен составлять не менее 8% по методологии расчета, предусмотренной Базельским соглашением). Следует также провести классификацию правил торговли международными банковскими услугами, основанную на характере содержащихся в них норм, и выделять две группы правил-обычаев: 1) материально-правовые правила торговли международными банковскими услугами, содержащие материально-правовые нормы, непосредственно устанавливающие права и обязанности для участников внешнеэкономической сделки, и 2)коллизионно-правовые обычаи торговли международными банковскими услугами, содержащие коллизионные нормы, напрямую не регламентирующие возникающие в трансграничной торговле отношения, однако позволяющие осуществить выбор компетентного для регулирования того или иного отношения правопорядка. * Актуальность классификации правил-обычаев торговли международными банковскими услугами обусловлена во многом особенностями структуры трансграничных банковских операций, являющихся предметом частноправового контрактного регулирования, в 4 частности, наличием в них так называемого иностранного элемента, неизменно порождающего различные правовые коллизии и требующего унификации . Преодоление коллизии есть главная задача контрактного регулирования торговли международными банковскими услугами, которая < 84 См. об эхом: Baxter R. International Law in “Her Infinite Variety” // International and Comparative Law Quarterly, 1980. Vol. 29. Part 4; Berger K.P. International economic arbitration. Boston: Kluwer law and taxation publishers deventer, 1993; Berger K.P. The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts // Law and Policy in International Business. 1997. № 4; Berger K.P. Transnational Commercial Law in the Age of Globalisation // Saggi, conferenze e seminare 42. Roma, 2001. Berman H.J., Dasser FJ. The “New” Law Merchant and the “Old”: Sources, Content, and Legitimacy // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant; Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed., New York, 2005; Bonell M.J. The UNIDROIT Principles and Transnational Law // http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2000 2/htm: Calliess G.P. Frankfurt/Main Reflexive Transnational Law. The Privatisation of Civil Law and the Civilisation of Private // Zeitschrift Rechtssoziologie. 2002. Heft 2. 89 |
национальное право содержит правило, противоречащее международному коммерческому обычаю187. 187 Berman H.J., Dasser F.J. The “New” Law Merchant and the “Old”: Sources, Content, and Legitimacy // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. P. 55-56. 188 Calliess G.P. Frankfurt/Main Reflexive Transnational Law. The Privatisation of Civil Law and the Civilisation of Private // Zeitschrift Rechtssoziologie. 2002. Heft 2. S. 187. 189 Gailard Emmanuel. Transnational law: a legal system or a method of decision // The international arbitration. Volume 17. №1,2001. P. 65. 190 См. подробнее: Мата О.В. Lex mercatoria в качестве применимого права внешнеэкономического контракта И Третейский суд, № 3 (33). 2004; Аблезгова О.В. Нормы "lex mercatoria" в правовом регулировании международного коммерческого оборота. Дис. к.ю.н. М., 2008. Т.П. Каллисе, анализируя рассматриваемое явление, использует следующее определение lex mercatoria: «...это третья категория < права, нечто, находящееся между традиционной дихотомией национального и международного права, т. е. автономная надгосударственная правовая , система,, основанная на базисных принципах права, извлеченных путем' функционального сравнительного анализа общих понятий национальных правовых систем (например, принципы УНИДРУА и подобные им документы), а также базирующаясяна обычаях и обыкновениях международного делового сообщества (например, стандартные формы договоров, общие условия и т. д.)-и обеспеченная международным коммерческим арбитражем»188. Качество правовой системы, признает за lex mercatoria и Э. Гайлард, указывающий на такие присущие рассматриваемому явлению черты правовойсистемы, как: законченность, наличие четкой структуры, возможность для дальнейшего развития и предсказуемость189. Взгляды, подобные точке зрения Э. Гайларда, находим в работах отечественных авторов190. Так, в частности, О.В. Мата приводит следующие аргументы в защиту позиции. Э. Гайларда: 1) имеющиеся в национальном законодательстве и международных актах пробелы зачастуюотсылают к общим принципам права, т.е. к lex mercatoria; в силу данного факта lex mercatoria обладает большей потенцией для регулирования внешнеэкономических отношений, чем любая национальная система права; 2) наличие у lex mercatoria четкой структуры выражается, в форме осуществленной в девяностых годах прошлого века кодификации lex mercatoria в виде Принципов УНИДРУА, Принципов Европейского Договорного Права, 91 самостоятельные виды выступает их соотношение с законом. Согласно данному признаку, положенному в основу классификации обычаев, предложенной ?. Давидом, можно говорить о существовании применительно к международной торговле: а) обычаев в дополнение к закону (consuetudo secundum.legem), которые применяются* субсидиарно, в.случае недостаточности законодательного регулирования; б) обычаев. кроме закона (consuetudo praeter legem), регламентирующих отношения в* отсутствие их урегулированности законодательными нормами, и в) обычаев против закона, (consuetudocontra(adversus) legem), устанавливающих иное, нежели предусмотренное законом, 339 регулирование , и появление которых в международном коммерческом обороте связано, по мнению Е.А. Щекиной, с разработкой и принятием стандартов, различными международными организациями (к примеру, обычай, согласно которому коэффициент достаточности собственного капитала банка для его функционирования на международном рынке должен составлять не менее 8% по методологии расчета, предусмотренной Базельским соглашением)339340 . 339 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1997. С. 94-95. 340 Щекина Е.А. Указ. соч. С. 122. 311 Характерно, что в отечественной литературе по международному частному праву наряду с двумя вышеуказанными видами обычаев выделяют также обычаи, включающие процессуальные нормы. См. об этом: Международное частное право. Учебник / Под общ. ред. Г.В. Петровой. М.: Издательство Юрайт, 2011. С. 8990. В' рамках настоящего исследования предлагается обратить особое внимание на классификацию обычаев международной торговли, основанную на характере содержащихся в них норм, и выделять две группы обычаев: 1) материально-правовые обычаи международной торговли, содержащие материально-правовые нормы, непосредственно устанавливающие права и обязанности для участников внешнеэкономической сделки, и 2) коллизионноправовые обычаи международной-торговли, содержащие коллизионные нормы, напрямую не регламентирующие возникающие в трансграничной торговле отношения, однако позволяющие осуществить выбор компетентного для регулирования того или йного отношения правопорядка341. 149 156. Berger K.P. International, economic arbitration. Boston: Kluwer law and1 taxation publishers deventer, 1993 . 157. Berger K.P. The. Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts // Law and Policy in International Business. 1997. № 4. 158. Berger’K.P. Transnational. Commercial Law in the Age of Globalisation // Saggi, conferenze e seminare 42. Roma; 2001. 159: Berman H.J., Dasser F.J. The “New” Law Merchant and the “Old”: Sources, Content, and Legitimacy // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. 160. Black’s Dictionary of Law / by Bryan A. Garner. Thomson West, 2004. 161. Bonell MJ. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed., New York, 2005. 162. Bonell MJ. The UNIDROIT Principles and Transnational Law // http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2000-2/htm. 163. Brunner Cristoph. Force Majeure' and Hardship under General Contract Principles. Exemption for Non-performance in International Arbitration. Kluwer Law International В V. The Netherlands, 2009. 164. Building Contract Dictionary / by D. Chappell, D. Marshall, S. Cavender & the Estate of Vincent Powell-Smith, 2001. 165. Calliess G.P. Frankfurt/Main Reflexive Transnational Law. The Privatisation of Civil Law and the Civilisation of Private // Zeitschrift Rechtssoziologie. 2002. Heft 2. 166. Contracts for the Sale of Goods: A Comparison1 of Domestic and International Law / Henry Gabriel. NY USA. Oceana Publications, Inc., 2004. 167. DiMattco L.A. The Law of International Contracting. Kluwer Law International, The Hague, 2000. 168. Drahozal C.R. Arbitration by the Numbers: The State of Empirical Research on International Commercial Arbitration. Arbitration International. Vol. 22, № 2. 2006. 169. Dupuy R.-J. Droit Declaretoire et Droit Programmotoire: De la coutume sauvage a la “Soft Law”. L’elaboration du droit international public. Paris, 1975. 208 |