|
41 § 1.2. Виды и формы рецепции в конституционном праве. Для глубокого и всестороннего понимания явления рецепции в конституционном праве важное значение имеет определение её видов. При изучении вопроса о видах рецепции необходимо исходить из сложности, многоаспектное™ и многофункциональности этого явления. История развития конституционного права позволяет сделать некоторые обобщения видов и форм процесса заимствования. Виды рецепции обусловлены тем, в какой форме происходит заимствование. Вопрос заключается в том, что заимствует государство и общество: отдельные правовые институты, элементы юридической техники, практики правоприменительной деятельности и т.п.; либо оно заимствует то, что Ж. * Бюрдо назвал «правовой идеей» («идеей, права»), т.е. системы общих взглядов, «верований» отдельных сообществ людей либо общества в целом относительно основ (принципов) социального, политического, правовогоЯ порядка1. Ж. Карбонье, описывая: рецепцию как особую форму аккультурации, употребил даже такой термин как «культурная мутация» . Заимствование может иметь место тогда, когда правовая система сталкивается с коренной проблемой и традиционные решения неэффективны. Случается и так, что речь идет о юридической конструкции, детали, не имеющей большого значения, а рецепиент осуществляет заимствование по причине ее технического превосходства. Чаще всего, однако, особенно в конституционном праве, заимствование касается фундаментальных элементов права: идей, доктрин. В этом случае в.силу внутренней логической связи установлений, регламентирующих один и тот же правовой вопрос, заимствованная норма играет роль своего рода Цит. по Батыр К.И. Институционализм в изучении революционной государственности XVII-XVIII веков / К.И. Батыр // Право и идеология: Сб-к науч. трудов / Отв. ред. И.А.Исаев. М.: МЮИ, 1991. С. 22-24. Карбонье Ж. Юридическая социология. М.: БГК им. И.А.Бодуэна, 1998. С. 198-201. |
экономических формаций. Между тем в этих условиях не всегда чётко обнаруживается повторяемость, наблюдаемая на одной ступени развития. Поэтому повторяемость может выступать в двух видах: одностепенная и двухстепенная. Одностепенная повторяемость не всегда может полностью проявить себя в результате первого отрицания. Она может быть в типичных случаях двухстепенной, выступать общим итогом только двойного отрицания и представлять как бы возврат к некоторым свойствам исходной ступени через одну или несколько ступеней. Чем шире границы и глубина преемственности, тем длительнее по своему объёму повторяемость. При отсутствии преемственности повторяемость может полностью исключаться; тогда не будет отрицания и необратимого изменения вообще . Поступательное развитие возникает при таких повторяющихся связях и отношениях, когда между предшествующими и последующими состояниями создаётся преемственная основа для дальнейшего усложнения материальных систем, которые являются незамкнутыми и взаимодействуют с другими системами, изменяющими её состояние . Другим сопредельным рецепции понятием является «восприятие». «Восприятие возникает при активизации внимания и его фокусировании на каких-либо предметах, состояниях, событиях и непосредственно и целостно отражает совокупность присущих им свойств. Воспринимаемый объект содержит в себе единичное и общее, случайное и необходимое, имеет форму и содержание. Перечисленные качества объекта в том или ином виде «пересаживаются» в восприятие, ярче (сильнее) либо слабее «схватываются» им. Восприятие всегда неполно, не исчерпывает объект до конца. Оно избирательно. Причём в ря^е случаев избирательность оказывается настолько сильной, что человек не воспринимает даже того, что совершенно очевидно для других. Обычно он бывает слеп и глух, невосприимчив ввиду своей заинтересованности. То, какая конкретно сторона объекта воспринимается, степень, острота её восприятия зависят от многих причин, и, прежде всего, от уровня интеллекта и образованности людей, от их познавательного опыта, от господствующих в обществе идеологических и гносеологических парадигм, от социальных установок (интересов) и ожиданий субъектов, от преследуемых ими практических и исследовательских целей» . К «восприятию» права непосредственно «примыкает» категория заимствования в праве. Некоторыми современными авторами это понятие характеризуется как «…слабо изученный феномен» . Как правило, правовой институт трансформируется под воздействием внутренних национальных факторов. Однако они, привносимые в правовую систему обусловлены внешними источниками. Заимствование может иметь место тогда, когда правовая система сталкивается с коренной проблемой и традиционные решения неэффективны. Случается и так, что речь идёт о юридической конструкции, детали, не имеющей большого значения, а «импортёр» осуществляет заимствование по причине её технического превосходства. Чаще всего, однако, заимствование касается фундаментальных элементов права. В этом случае в силу внутренней логической связи установлений, регламентирующих один и тот же правовой вопрос, заимствованная норма играет роль своего рода фермента и способствует трансформации всего института — либо путём буквального копирования, либо посредством синтеза элементов национального и иностранного права. В зарубежной литературе предполагалось заимствовать не отдельную норму или даже институт, а юридическую систему в целом . Классическим примером возрождения целой системы права является возрождение римского права в Западной Европе начиная с конца XI века. Существует понятие рецепции в более узком историко-правовом смысле, под которым понимается использование системы римского права в некоторых европейских странах, в частности в России XIX в. (реформа М.М. Сперанского). В данном случае рецепция оказывает воздействие на отдельные части национального права, в частности гражданское право. Классическое понятие рецепции относится к возрождению римского частного права в Средневековой Европе (Германия, Италия XII-XV вв.). После беспокойного периода переселения народов и устроения средневековых государств начинается этап, когда всё, что было продумано и создано «античным гением», делается понятным и ценным его наследникам. Наступает возрождение античного права, античной культуры, античного искусства. Римское право делается предметом изучения; оно начинает применяться в судах; совершается то, что носит название рецепции римского права. Римское право периода его рецепции в Западной Европе стало применяться для регулирования общественных отношений в период зарождения капитализма в Новое время. В этот период оно было отчасти изменено и модернизировано в соответствии с потребностями новой эпохи. например, феномен глобализации экономических и культурных отношений. Как пишет С.С. Алексеев, «в области права процесс глобализации наиболее примечателен, а быть может, и наиболее принципиально важен, конструктивен. Причём речь идёт не о праве «вообще и тем более не о системах национального права в той их части, которая затрагивает, в частности, семейные и близкие к ним отношения (где немало, а подчас и доминирующее значение имеют факторы национальной культуры). Речь идёт именно о праве человека» . Унификация права как процесс, связанный с приведением различных правовых систем к некоему общему знаменателю, имеет долгую историю. Однако не следует забывать, что длительное время весь мир развивался, не испытывая потребности в праве, которое сегодня называется европейским . Лишь жизненно важные практические потребности европейских стран в середине XX века вызвали необходимость их интеграции. И именно интеграционное направление рецепции права, на наш взгляд, позволило перевести вопрос об унификации права из теоретической плоскости в практическую сферу его действия. Примером практического применения интеграционной функции рецепции права на территории России является принятие модельных законов. Модельные законы как одна из форм и способов унификации права имеют значение и в отношении государств членов СНГ. При этом под модельным законодательным актом понимается _ «типовой законодательный акт, принимаемый институтами Содружества Независимых Государств в сфере их общих интересов, имеющий рекомендательный характер и направляемый парламентам» государств членов СНГ для использования в их законодательной деятельности . С функциями правовой рецепции тесно связан вопрос о её видах (формах). История развития права позволяет сделать теоретические обобщения форм, в которых реализуется механизм рецепции. Виды рецепции обусловлены тем, в какой форме происходит восприятие: отдельных правовых институтов, элементов юридической техники или, скажем, практики правоприменительной деятельности. Государство может заимствовать то, что называется «правовой идеей» («идеей права»), то есть системы общих взглядов, «верований» отдельных сообществ людей либо общества в целом относительно основ (принципов) социального, политического, правового порядка, или ограничиться переносом чисто техникоюридических конструкций на имеющуюся идеологическую почву. Вследствие этого можно выделить следующие виды рецепции права: Во-первых, полная системная илй тотальная рецепция права, когда субъект рецепции концептуально заимствует структуру правовой организации, в ходе которой происходит существенная замена «основания права» в целом. Российская правовая система, по нашему мнению, никогда не была подвергнута подобному виду рецепции. Однако отдельные современные зарубежные авторы довольно настойчиво предлагали данную форму рецепции для модернизации российской правовой системы. В частности, в 1992 году в своём письме «Моим русским читателям» К. Поппер, высказывая глубокую мысль о том, что «уголовное законодательство отличается от гражданского» и что «в противоположность уголовному законодательству, которое воистину необходимое зло, гражданское законодательство великое благо», пишет о том, что ему «кажется очевидным», и предлагает для правового обустройства России «кратчайшим путём» в рыночных условиях путь «заимствования Россией одной из утвердившихся на Западе правовых систем» . Основными магистральными путями внедрения такой рецепции служит механическое заимствование доктрины и (или) кардинальная замена основных источников права. В качестве примера такой формы рецепции права возможно рассматривать процессы, происходившие в отдельных государствах Африки в XIX в., когда Франция распространила своё право в Африке. Тем не менее, при такой форме рецепции образуется некоторая двойственность. Когда, например, традиционное право продолжает существовать в семейной и земельной области, а «новое» право регулирует отношения в сфере государственных и административных отношений. Интерес для прояснения проблемы представляет взгляд Н. Рулана. С позиции юридической антропологии он утверждает, что, несмотря на наступление против традиционных прав и в период, когда с помощью закона очень часто прибегали к упразднению обычаев, общины продолжали оказывать сопротивление государственному праву. «Однако бывает и так, пишет он, что общество-рецептор не обладает способностью к подобному сопротивлению. В этом случае местное право исчезает постепенно, уступая место новому импортируемому праву… На наш взгляд, именно эта печальная судьба постигла общества инуитов после окончания второй мировой войны» . В России на определённых этапах становления правовой системы также как бы существовали две правовые системы. Так, С.В. Пахман отмечал: «Громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений не писаным законом, а правилами, слагавшимися путём обычая и во многом несогласными с началами законодательства»2. |