Проверяемый текст
Вележев, Сергей Иванович; Нормативность и казуальность права (Диссертация 2005)
[стр. 63]

суд, предсказать еще не начавшихся либо незавершенных судебных процессов».
«Нормы на бумаге», по мнению Д.
Фрэнка никогда не смогут предусмотреть склонности свойственные каждому судье и присяжному.
Эти# склонности «нельзя привести к единообразию или втиснуть в упорядоченные «модели поведения».
И судьи, и присяжные в этом отношении не стандартны».
Следовательно, главным препятствием в предсказании решений судов первой инстанции, является невозможность предвидеть,,что именно конкретный судья
или жюри присяжных будут рассматривать в качестве необходимых для решения данного дела фактов1.
Таким образом, доведенная до своей крайности, основная посылка реализма, согласно которой право это не правило, а решение приводит,
2 фактически к полному отрицанию нормативного характера права .
Противоположностью радикальному правовому реализму, по сути, игнорирующему нормативность как сущностный признак права, выступает юридический нормативизм, выдвигающий на первый план утверждение о нормативной природе права.
Основоположником этого подхода традиционно считается Г.
Кельзен, который рассматривает право как особый социальный Оль П.А.
Правопонимание: от плюрализма к двуединству: Монография.
СПб., 2005.

2 Впрочем, по мнению Н.С.
Тимашева, впоследствии и Д.
Фрэнк, и К.
Ллевеллин отошли на «гораздо более умеренные позиции».
Так, например, «в книге, озаглавленной «Суды под судом («Courts on Trial», 1949), замечает Н.С.
Тимашев,
Франк уже не утверждает, что система юридических правил является слишком расплывчатой и не дает возможности делать какие-либо предсказания относительно исхода процесса.
Напротив, он соглашается, что хороший юрист обычно в состоянии дать правильный ответ своему клиенту относительно шансов выиграть судебный процесс.
Но он выступает против другого «мифа» широко распространенного убеждения, что юридическое решение представляет собой результат применение установленных ранее правил к конкретным фактам» (Тимашев Н.С.
Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А.
Современная социологическая теория в ее преемственности и изменении.
М., 1961.
С.
480).
[стр. 190]

рассматривавшему право как реализацию абсолютной истины, вне изменений, времени и пространства»1.
Так, К.
Ллевелин противопоставляя «нормам-предписаниям» «реальное право» приходит к выводу о необходимости разграничения сущего и должного «в исследовательских целях».
«Я имею ввиду, пишет ученый по этому поводу, что при проверке обжалуемого судебного решения всегда необходимо установить цели, ради которых осуществляется проверка, однако в ходе самой проверки его содержания (то есть сущего) изложение, описание, выявление взаимосвязи между описываемыми обстоятельствами должны в максимально возможной степени оставаться незатронутыми пристрастиями проверяющего или тем, что он считает этически должным.
В частности при исследовании судебной практики от исследователя требуются некоторые усилия с тем, чтобы отвлечься от вопроса о том, какой ей следует быть».
При этом К.
Ллевеллин уточняет: «Речь идет всего лишь о том, что ни одно судебное решение по поводу того, что должно сделать в будущем с той или иной правовой нормой, не может быть разумно постановлено без объективного и возможно более широкого представления о том, как эта норма действует в настоящем.
Реалисты, например, полагают, что практика полна примерами того, как воздействие «очков должного» в ходе исследования фактов Л затрудняет способность увидеть то, что в действительности произошло» .
Более радикальной точки зрения придерживался и Д.
Фрэнк.
Он делит сторонников правового реализма на «скептиков в отношении норм» («rule skeptics») и «скептиков в отношении фактов» («fact skeptics»).
Реалисты, принадлежащие к первой группе (к которой, Д.
Фрэнк относит и К.
Ллевеллина) «стремятся к большей правовой определенности.
То есть они считают желательным, чтобы юристы были способны предсказать своим 1 'Гимашев Н.С.
Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А.
Современная социологическая теория в ее преемственности и изменении.
М., 1961.
С.
480.

2Цит.
по: Антология мировой правовой мысли.
Т.
3.
С.
690.


[стр.,191]

клиентам решения судов по большинству еще не начавшихся дел...
По мнению этих скептиков трудность состоит в том, что формальные правовые нормы, содержащиеся в судебных решениях (их иногда называют «нормами на бумаге»), очень часто не надежны как руководство для предсказания решений.
Они убеждены, что им удастся за «нормами на бумаге» обнаружить некие «реальные нормы», отражающие единообразие и порядок в фактическом поведении судей, и что эти «реальные нормы» послужат более надежным инструментом предсказаний, способным в полной мере обеспечить на практике предсказуемость исхода будущих судебных процессов»1.
Себя Д.
Фрэнк относит ко второй группе, к так называемым «скептикам в отношении фактов», которые, в своих суждениях приходят, по сути, к полному отрицанию нормативного характера права.
«Они интересуются прежде всего деятельностью судов первой инстанции.
Вне зависимости от того, насколько точным и определенным будут формальные правовые нормы, считают скептики в отношении фактов, и независимо от того, какое единообразие обнаружат за этими формальными нормами, все же невозможно и никогда не станет возможным в силу неопределенности фактов, на которые опирается суд, предсказать будущее решение по большинству (но не по всему числу) еще не начавшихся либо незавершенных судебных процессов».
«Нормы на бумаге», по мнению Д.
Фрэнка никогда не смогут предусмотреть склонности свойственные каждому судье и присяжному.
Эти склонности «нельзя привести к единообразию или втиснуть в упорядоченные «модели поведения».
И судьи, и присяжные в этом отношении не стандартны».
Следовательно, главным препятствием в предсказании решений судов первой инстанции, является невозможность предвидеть, что именно конкретный судья
1 Здесь и далее материал приводится по работе: Оль II.А.
Правопонимание: от плюрализма к двуединству: Монография.
СПб., 2005.


[стр.,192]

или жюри присяжных будут рассматривать в качестве необходимых для решения данного дела фактов Таким образом, доведенная до своей крайности, основная посылка реализма, согласно которой право это не правило, а решение приводит, фактически к полному отрицанию нормативного характера права2.
Акцент делается на казуальном аспекте.
Вместе с тем юридический казус, в отличии от нормативности, представляет собой несущественную связь, которая не определяет характера отношений между субъектами.
В этом смысле категория «юридический казус» совпадает с категорией «правовое явление», которое как проявление сущности есть случайность.
При этом нормативные связи вытекают из сущности развития самого предмета регулирования.
Норма как отражение сущности не дана в созерцании, она скрыта от непосредственного восприятия, в то время как казус в качестве явления дан непосредственно в созерцании.
Правовые нормы как юридическое выражение необходимости, закрепляют закономерные, устойчивые связи.
Норма права, закрепляя закономерность, отражает внутренние, существенные связи между явлениями, 1 Здесь и далее материал приводится по работе: Оль П.А.
Правопонимание: от плюрализма к двуединству: Монография.
СПб., 2005.
2 Впрочем, по мнению Н.С.
Тимашева, впоследствии и Д.
Фрэнк, и К.
Ллевеллин отошли на «гораздо более умеренные позиции».
Так, например, «в книге, озаглавленной «Суды под судом («Courts on Trial», 1949), замечает Н.С.
Тимашев,
~ Франк уже не утверждает, что система юридических правил является слишком расплывчатой и не дает возможности делать какие-либо предсказания относительно исхода процесса.
Напротив, он соглашается, что хороший юрист обычно в состоянии дать правильный ответ своему клиенту относительно шансов выиграть судебный процесс.
Но он выступает против другого «мифа» широко распространенного убеждения, что юридическое решение представляет собой результат применение установленных ранее правил к конкретным фактам» (Тимашев Н.С.
Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А.
Современная социологическая теория в ее преемственности и изменении.
М., 1961.
С.
480).

[Back]