|
содержания иностранного права на стороны. Возможно то или иное сочетание этих способов. Как уже отмечалось, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из того, что иностранное право подлежит установлению судом ех-оШсю. Вместе с тем новейшее законодательство содержит положение, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК). Значимость данного критерия вполне очевидна. В зависимости от того, как распределено бремя установления содержания иностранного права, лица, участвующие в судебном споре, планируют тактику отстаивания своих интересов на основе его норм; определяют, в какой мере их интересам будет соответствовать участие в процедуре установления; намечают те шаги, которые необходимо предпринять; определяют круг своих консультантов; прогнозируют возможные расходы и т.п. Во-вторых, критерием может служить степень ограничения возможности применения судами иностранного права. Российское законодательство предусматривает, что в случаях, когда подлежит применению иностранное право, сохраняется действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Далее, наряду с нормами соответствующего иностранного права могут применяться не только императивные нормы российского законодательства, но и императивные нормы другого иностранного государства, имеющего тесную связь с отношением, если согласно праву этого государства они должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. |
дает примеров применения иностранного права на основе обычаев. В связи с этим следует заметить, что сходные нормы содержатся в п. 5 ст. 13 нового Арбитражного процессуального кодекса РФ (от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ), однако АПК, в отличие от ГК, не предусматривает возможности применения иностранного права на основе обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Такое несоответствие может быть объяснено лишь упущением законодателя. ГК устанавливает, что если невозможно определить право, подлежащее применению, то применяется не российское право, а право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186). В самом ГК содержится значительное число двусторонних коллизионных норм, которые могут служить основой для применения норм иностранного права (ст. 1195, 1197, 1202, 1211 и др.). В отношении международного коммерческого арбитража ГК устанавливает, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г., при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми (п. 2 ст. 28). При этом если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в российском законодательстве об арбитраже (третейском суде), то применяются правила международного договора (п. 5 ст. 1). В качестве примера международного договора, устанавливающего иные правила, можно указать Соглашение между Союзом Советских Социалистических Республик и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1990 г. По этому соглашению споры между сторонами могут рассматриваться, в частности, коммерческим арбитражем "ad hoc", который принимает решение на основе законодательства Договаривающейся стороны, на территории которой осуществлено капиталовложение. Ряд новелл ГК затрагивают вопросы участия сторон в процессе установления содержания иностранного права. В отличие от Основ ГЗ участники дела вправе не только представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм, но могут и иным образом содействовать суду в выяснении их содержания (ч. 2 п. 2 ст. 1191). Более того, по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191). Таким образом, роль лиц, участвующих в деле, в процессе установления содержания норм иностранного права повышена самым существенным образом. Аналогичные изменения претерпели и нормы АПК, в котором почти буквально воспроизводятся положения вышеупомянутой ст. 1191 ГК, однако в ГК указанная статья озаглавлена как "Установление содержания иностранного права", а в АПК "Применение норм иностранного права" (ст. Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Согласно ГК, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191). Таким образом, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. При этом суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex-officio. Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту. 2. Иные критерии подходов к иностранному праву В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права, т.е. по признаку отношения правовой системы государства к иностранному праву как к "факту" или как к "праву", может носить лишь условный характер. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической. Как представляется, более важным для характеристики правовых систем современных государств с точки зрения применения иностранного права является анализ этих систем с позиции иных критериев, к числу которых можно было бы отнести следующие. Во-первых, способ распределения обязанностей по установлению содержания иностранного права. Такая обязанность может быть возложена на суд, который в таком случае устанавливает его ex-officio. Другим вариантом является возложение бремени доказывания существования и содержания иностранного права на стороны. Возможно то или иное сочетание этих способов. Как уже отмечалось, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из того, что иностранное право подлежит установлению судом ex-officio. Вместе с тем новейшее законодательство содержит положение, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК). Значимость данного критерия вполне очевидна. В зависимости от того, как распределено бремя установления содержания иностранного права, лица, участвующие в судебном споре, планируют тактику отстаивания своих интересов на основе его норм; определяют, в какой мере их интересам будет соответствовать участие в процедуре установления; намечают те шаги, которые необходимо предпринять; определяют круг своих консультантов; прогнозируют возможные расходы ит.п. Во-вторых, критерием может служить степень ограничения возможности применения судами иностранного права. Российское законодательство предусматривает, что в случаях, когда подлежит применению иностранное право, сохраняется действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Далее, наряду с нормами соответствующего иностранного права могут применяться не только императивные нормы российского законодательства, но и императивные нормы другого иностранного государства, имеющего тесную связь с отношением, если согласно праву этого государства они должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения (ст. 1192 ГК). Кроме того, норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Тогда при необходимости применяется соответствующая норма российского права (ст. 1193). В-третьих, при оценке соответствующей правовой системы целесообразно учитывать, какими способами возможно определять содержание иностранного права. Российское законодательство предусматривает, что в целях установления такого содержания суд может: а) обратиться за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации; б) обратиться в иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей; в) привлечь экспертов; г) прибегнуть к содействию сторон (ст. 1191 ГК). Набор тех или иных способов установления содержания иностранного права, допустимость участия в этом процессе сторон предопределяют тактику поведения лиц, участвующих в судебном споре, судебные расходы, в том числе издержки самих сторон и многие другие аспекты судебного процесса. В-четвертых, значимым критерием представляется то, как решается вопрос о последствиях невозможности установления содержания иностранного права (отказ в иске, применение национального права и т.д.). По российскому законодательству, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право (п. 3 ст. 1191). Следовательно, отказ в иске недопустим. Если, например, в силу установленных в законодательстве соответствующей страны правил недоказанность содержания иностранного права ведет к отказу в иске, истец предпримет все возможные меры к выявлению содержания иностранного права и доведению его до сведения суда. В иной ситуации т.е. когда недоказанность содержания иностранного права ведет не к отказу в иске, а, предположим, к применению права |