|
к отказу в иске, а, предположим, к применению права страны суда (1ех Гоп) — сторона, готовясь к судебному процессу, может прийти к выводу о том, что отстаивание ее интересов возможно на основе не только норм иностранного права, но и 1ех Гоп. Исходя из этого и будет определяться тактика стороны в ходе судебного процесса. Значимость данного критерия, как представляется, усматривается в том, что участвующие в споре стороны определяют, в частности, ту степень усилий в деле установления содержания иностранного права, которая позволит им наиболее эффективно отстаивать свои интересы в ходе судебного процесса. В-пятых, еще одной важной характеристикой правовых систем современных государств относительно применения иностранного права является признание или, наоборот, непризнание нарушения иностранного права в качестве основания для обжалования и отмены судебного решения, а равно содержание полномочий вышестоящих судов в отношении судебных актов, вынесенных с применением иностранного права. Действующее российское законодательство не содержит прямых положений о том, служат ли нарушения иностранного права основанием для обжалования и отмены судебного решения, вынесенного на основе его норм. Тем не менее, к определенному выводу прийти можно. Дело в том, что в силу п. 1 ст. 1191 ГК суд обязан установить содержание норм иностранного права в соответствии с «их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Таким образом, иностранное право квалифицируется именно как право. В то же время процессуальное законодательство рассматривает нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права как безусловное основание для отмены или изменения решения суда (см., например, ст. 362 ГПК и ст. 270 АПК). Следовательно, нарушение или неправильное применение норм иностранного права также является основанием для отмены или изменения решения суда, вынесенного на основе таких норм. Каких-либо специальных норм относительно полномочий вышестоящих судов |
вопросам собственности применяется в Китае, поскольку не представлены доказательства противного *(68). Верховный Суд штата Айова, США, при рассмотрении одного из дел об опеке над ребенком отметил следующее: "Ни одна из сторон не доказала содержание иностранного права как того требовалось: Ни одна из сторон не попыталась доказать, что вьетнамское право применимо к какому-либо вопросу в настоящем деле. Поэтому необходимо исходить из презумпции тождества иностранного права как статутного, так и общего, и нашего права *(69). Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное право является правовой категорией. Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права *(70). Как отмечает Х. Шак, иностранное право продолжает сохранять характер зарубежного права и при его применении внутри страны. Оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе норм международного частного права и не становится фактом. Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в котором оно применяется за границей. Германский судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья *(71). Комментаторы Гражданского процессуального кодекса ФРГ указывают, что судье следует остерегаться давать свою интерпретацию положениям иностранного права. Он должен придерживаться той его трактовки, которая господствует в иностранной теории и практике, в противном случае теряется смысл коллизионного права. Результатом иной трактовки могла бы стать фиктивная (не соответствующая фактическому применению иностранного права) нормативная схема. Поэтому Верховный федеральный суд требует применительно к праву не только изучения текстов законов; помимо этого судья должен также учитывать особенности применения законов на основании теории практики права в соответствующем иностранном государстве *(72). Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов как правовая категория *(73). Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК). Согласно указанной норме, установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Значит, суд должен толковать и применять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве. Если бы в России иностранное право было вопросом факта, то Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Согласно ГК, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191). Таким образом, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. При этом суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex-officio. Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту. 2. Иные критерии подходов к иностранному праву В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права, т.е. по признаку отношения правовой системы государства к иностранному праву как к "факту" или как к "праву", может носить лишь условный характер. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической. Как представляется, более важным для характеристики правовых систем современных государств с точки зрения применения иностранного права является анализ этих систем с позиции иных критериев, к числу которых можно было бы отнести следующие. Во-первых, способ распределения обязанностей по установлению содержания иностранного права. Такая обязанность может быть возложена на суд, который в таком случае устанавливает его ex-officio. Другим вариантом является возложение бремени доказывания существования и содержания иностранного права на стороны. Возможно то или иное сочетание этих способов. Как уже отмечалось, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из того, что иностранное право подлежит установлению судом ex-officio. Вместе с тем новейшее законодательство содержит положение, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК). Значимость данного критерия вполне очевидна. В зависимости от того, как распределено бремя установления содержания иностранного права, лица, участвующие в судебном споре, планируют тактику отстаивания своих интересов на основе его норм; определяют, в какой мере их интересам будет соответствовать участие в процедуре установления; намечают те шаги, которые необходимо предпринять; определяют круг своих консультантов; прогнозируют возможные расходы ит.п. Во-вторых, критерием может служить степень ограничения страны суда (lex fori) сторона, готовясь к судебному процессу, может прийти к выводу о том, что отстаивание ее интересов возможно на основе не только норм иностранного права, но и lex fori. Исходя из этого и будет определяться тактика стороны в ходе судебного процесса. Значимость данного критерия, как представляется, усматривается в том, что участвующие в споре стороны определяют, в частности, ту степень усилий в деле установления содержания иностранного права, которая позволит им наиболее эффективно отстаивать свои интересы в ходе судебного процесса. В-пятых, еще одной важной характеристикой правовых систем современных государств относительно применения иностранного права является признание или, наоборот, непризнание нарушения иностранного права в качестве основания для обжалования и отмены судебного решения, а равно содержание полномочий вышестоящих судов в отношении судебных актов, вынесенных с применением иностранного права. Действующее российское законодательство не содержит прямых положений о том, служат ли нарушения иностранного права основанием для обжалования и отмены судебного решения, вынесенного на основе его норм. Тем не менее к определенному выводу прийти можно. Дело в том, что в силу п. 1 ст. 1191 ГК суд обязан установить содержание норм иностранного права в соответствии с "их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве". Таким образом, иностранное право квалифицируется именно как право. В то же время процессуальное законодательство рассматривает нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права как безусловное основание для отмены или изменения решения суда (см., например, ст. 362 ГПК и ст. 270 АПК). Следовательно, нарушение или неправильное применение норм иностранного права также является основанием для отмены или изменения решения суда, вынесенного на основе таких норм. Каких-либо специальных норм относительно полномочий вышестоящих судов применительно к судебным актам, вынесенным с применением иностранного права, в российском законодательстве не содержится. Таким образом, следует исходить из общих правил на сей счет (см., например, ст. 361 ГПК, ст. 269 АПК). Важность учета данной характеристики обусловлена тем, что она предопределяет стадии процесса при разрешении спора на основании норм иностранного права. Кроме того, очевидно, что, исходя из этого критерия, стороны определяют тот оптимальный с точки зрения их собственных интересов уровень своих усилий, который целесообразно приложить для содействия суду в установлении содержания иностранного права. По-видимому, приведенный перечень критериев может быть дополнен. Главным, однако, является то, что как с теоретической, так и с практической точки зрения в современных условиях целесообразно деление стран по их отношению к иностранному праву не только исходя из квалификации иностранного права в качестве права или факта, но и с использованием иных характеристик, как представляется, более гибких. |