|
§2. Обязанность установления содержания иностранного права Вопрос о том, насколько правильно и эффективно удастся применить иностранное право и, вообще, удастся ли установить содержание его норм, в значительной степени зависит от того, как распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом. Данная проблема предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие возникнут юридические последствия, если содержание иностранного права не будет установлено. В юридической литературе отмечается, что в странах общего права установление содержания иностранного права представляет собой обязанность сторон, а в странах континентальной системы права (см1 1а\у соиШпез) — обязанность суда . При этом в странах континентальной системы наметилась тенденция к тому, что при определенных обстоятельствах на стороны возлагается обязанность оказывать суду соответствующую помощь в деле установления содержания норм иностранного права и даже возлагается бремя доказывания этого содержания . Возможно следующее распределение указанных обязанностей. Законодатель может отнести установление содержания иностранного права к обязанности суда, либо бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны, либо допускается сочетание указанных вариантов в различных соотношениях. На практике в большинстве случаев предпочтение отдается последнему из перечисленных вариантов. При этом если ведущая роль в деле установления (доказывания) содержания иностранного права возлагается на суд, то 1Рслп'тап К. Роге!§п 1а\у т Еп^НзЬ Соипз. ОхГогс], 1998. Р.276 2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI «Международное частное право». Комментарий и постатейные материалы. С. 45. |
Глава III. Установление содержания иностранного права 1. Обязанность установления содержания иностранного права Вопрос о том, насколько правильно и эффективно удастся применить иностранное право и, вообще, удастся ли установить содержание его норм, в значительной степени зависит от того, как распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом. В юридической литературе отмечается, что в странах общего права установление содержания иностранного права представляет собой обязанность сторон, а в странах континентальной системы права (civil law countries) обязанность суда *(87). При этом в странах континентальной системы наметилась тенденция к тому, что при определенных обстоятельствах на стороны возлагается обязанность оказывать суду соответствующую помощь в деле установления содержания норм иностранного права и даже возлагается бремя доказывания этого содержания *(88). Возможно следующее распределение указанных обязанностей. Законодатель может отнести установление содержания иностранного права к обязанности суда либо бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны,либо допускается сочетание указанных вариантов в различных соотношениях. На практике в большинстве случаев предпочтение отдается последнему из перечисленных вариантов. При этом если ведущая роль в деле установления (доказывания) содержания иностранного права возлагается на суд, то резервируется ряд ситуаций, в которых, в исключение из общего правила, такая роль отводится сторонам. Например, российский законодатель, в качестве общего правила, возложил обязанность по установлению содержания иностранного права на суд (п. 1 ст. 1191 ГК). Следует заметить, что прежде действовавшее законодательство, а именно Основы ГЗ (ст. 157), содержали аналогичное правило. Судебная практика также неизменно относила установление содержания норм иностранного права к обязанности суда и не допускала переложения ее на стороны. Так, при рассмотрении в период действия Основ ГЗ спора между российской и бельгийской фирмами, возникшего из договора поставки, Арбитражный суд г. Москвы не усмотрел в действиях истца, не представившего суду сведения о применимом бельгийском праве, злоупотребления процессуальными правами на том основании, что выяснение содержания иностранного права суд счел своей обязанностью. Вместе с тем следует заметить, что в силу закона при рассмотрении дел, возникающих из гражданских правоотношений, стороны все же "обременены" необходимостью устанавливать содержание иностранного права. Дело в том, что в силу АПК *(89) в исковом заявлении должны быть указаны, среди прочего, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты (ст. 125). Арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, *(75) Там же. С. 66. *(76) Fentiman R. Op. cit. P. 6-9, 287. *(77) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 107. *(78) Ibid. P. 109; A Concise Treatise on Private International Law. P. 571. *(79) См.: Fentiman R. Op. cit. P. 4, 9, 194, 195, 197, 201, 202, 223, 263. *(80) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С.54-55; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 264. *(81) Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2000. С. 205. *(82) Published by the Legal Information Institute, Cornell Law School, Sept. 2000. *(83) Clark D.S. Op. cit. P. 307. *(84) International Litigation: A Guide to Jurisdiction, Practice, and Strategy. 3-th ed. Ch. 9. N.Y., 1998. P. 9-3, 9-8, 9-10. *(85) Clark D.S. Op. cit. P. 307-308. *(86) Fentiman R. Op. cit. P. 291. *(87) Fentiman R. Op. cit. P. 276. *(88) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 45. *(89) В отличие от АПК, ГПК не содержит подобных положений, за исключением случаев предъявления иска прокурором в защиту Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и интересов неопределенного круга лиц (п. 3 ст. 131 ГПК). *(90) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841. *(91) Шак Х. Указ. соч. С. 304-314. *(92) Указанная норма предусматривает следующее: "В суде каждому гарантируется возможность быть выслушанным по вопросам права". Конституции государств Европейского Союза. М., 1999. С. 216. *(93) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841. *(94) Fentiman R. Op. cit. P. 4, 138, 142, 149, 182. *(95) Nishino K. The Use of Foreign Law by Courts in Japan. In: The Use of Comparative Laws by Courts. P. 225, 227. *(96) International Litigation. Ch. 9. P. 9-6, 9-5, 9-9. *(97) Fentiman R. Op. cit. P. 238. *(98) Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 207, 208. *(99) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 251. *(100) Fentiman R. Op. cit. P. 171. *(101) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841-842. *(102) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 52. *(103) Fentiman R. Op. cit. P. 309. *(104) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 842. *(105) Fentiman R. Op. cit. P. 261. *(106) Fentiman R. Op. cit. P. 193, 219, 277. *(107) Примеры способов доказывания содержания иностранного права см.: International Litigation. Ch. 9. P. 9-5. 2003. N 2. С. 127-128; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 50-51. *(178) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 346 *(179) Фаткудинов З., Арсланов К. Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе // Российская юстиция. 2002. N 4. С. 26-28. *(180) См.: Международное частное право. Иностранное законодательство. М., 2001. С. 158. *(181) См.: Там же. С. 406. *(182) См.: Там же. *(183) Цит. по: Шак Х. Указ. соч. С. 314. *(184) Fentiman R. Op. cit. P. 48-49. *(185) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 112. *(186) Шак Х. Указ. соч. С. 317, 318-319. *(187) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 108. *(188) International Litigation. Ch. 9. P. 9-3, 9-8, 9-10. *(189) Rooij van R., Polak M.V. Private International Law in the Netherlands. The Hague; London; Boston. P. 59. *(190) Erp van S. The Use of the Comparative Law Method by the Judiciary Dutch National Report.In: The Use of Comparative Law by Courts. P. 242, 243. *(191) Шак Х. Указ. соч. С. 316. *(192) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 38. *(193) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841. *(194) Агарков М.М. Применение иностранным судом иностранного права. С. 70. *(195) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 54. *(196) Гражданское процессуальное право России. М., 1999. С. 438. *(197) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 843. *(198) В названном постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ указывается на право кассационной инстанции самостоятельно устранить недостаток обжалуемых судебных актов, если в них отсутствуют ссылки на закон или иной нормативно-правовой акт, которыми руководствовался арбитражный суд при принятии решения или постановления. *(199) Вместе с тем на практике многие адвокаты и представители сторон предпочитают представлять суду российские нормативные акты, в особенности ведомственные (инструкции, приказы, письма и т.п.), с тем чтобы облегчить суду работу по поиску таких документов. *(200) Шебанова Н.А. Указ. соч. *(201) Как известно, ранее действовавший АПК не предусматривал права суда возлагать бремя доказывания содержания иностранного права на стороны даже по требованиям, связанным с предпринимательской деятельностью. *(202) Толстых В.Л. Указ. соч. С. 104. *(203) Шак Х. Указ. соч. С. 308. *(204) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 843. |