Проверяемый текст
Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М. Волтерс Клувер, 2004.
[стр. 107]

иностранного права ех-оШсю (ст.
1191 ГК, ст.
14 АПК), при любых обстоятельствах на обеих сторонах лежит процессуальная обязанность обосновывать свою позицию нормами иностранного права, если суд сочтет такие нормы применимыми.
К сожалению, в большинстве случаев эти процессуальные обязательства не сопровождаются санкциями за их неисполнение.
Соображения относительно обязанности сторон устанавливать содержание норм иностранного права используются лишь некоторыми участниками дел по экономическим спорам и другим делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.
Так, в ходе рассмотрения судом уже упомянутого спора между российской и бельгийской фирмами ответчик заявил, что поскольку в исковом заявлении нет ссылок на применимое право, как того требует ч.
4 п.
2 ст.
125 АПК РФ, т.е.
отсутствуют ссылки на иностранное право и,
следовательно, правовое основание иска, то заявление следует оставить без рассмотрения.
ГКРФ и АПКРФ предусматривают, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны
(абз.З п.2 ст.
1191 ГКРФ и абз.2 п.2 ст.
14 АПКРФ).
Представляется, однако, что в свете изложенных нами соображений наличие этих норм в ГКРФ и АПКРФ не означает, что, если судом не принято решение о возложении бремени доказывания содержания норм иностранного права на стороны, последние вправе отказаться от выполнения своих процессуальных обязанностей, вытекающих из ст.ст.125
и 131 АПКРФ, или уклониться от обоснования своей позиции, по крайней мере, ссылками на нормы иностранного права.
В Германии этот вопрос решается сходным образом.
Суд обязан не только самостоятельно исследовать германское коллизионное право, но и применять его в силу своего служебного положения1.

Даже если стороны идентично 12б11ег.
2т1рго2е$80п1пиш*.
Кб1п, 2004.
Р.
841
[стр. 56]

что оно подано с нарушением указанных требований, выносит определение об оставлении заявления без движения (ст.
128).
Более того, арбитражный суд возвращает исковое заявление, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления установит, что не устранены обстоятельства, послужившие основаниями для оставления искового заявления без движения, в срок, установленный в определении суда (ст.
129).
Что касается ответчика, то в соответствии с АПК он обязан направлять или представлять в арбитражный суд отзыв на исковое заявление, в котором, среди прочего, должны содержаться возражения по существу заявленных требований со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, обосновывающие возражения (ст.
131).
Таким образом, уже на самых ранних стадиях судебного процесса стороны должны, как минимум, сослаться на соответствующие нормы иностранного законодательства.
Очевидно, что определить правовые нормы, на которых следует основывать свои исковые требования, можно лишь при условии предварительного установления их содержания.
Ссылки на нормы иностранного права без предварительного установления их содержания свидетельствуют либо о бессмысленности таких ссылок, либо о неисполнении соответствующей стороной своей процессуальной обязанности.
Санкцией для истца за невыполнение этой обязанности является право суда на оставление искового заявления без движения и даже его возврат.
К сожалению, эта санкция не всегда может быть применена.
Если, например, соглашение о применимом праве заключается сторонами в ходе судебного процесса, то суд не вправе оставить исковое заявление без движения или возвратить его на стадии судебного разбирательства ввиду того, что истец не обосновал свою позицию нормами соответствующего иностранного права.
В то же время неприменимость указанных санкций не освобождает истца от процессуальной обязанности, по крайней мере, обосновать свой иск ссылками на нормы иностранного права, как того требует ст.
125 АПК.
В равной степени в рассматриваемом примере ответчик не освобождается от процессуальной обязанности представить по требованию суда отзыв, обоснованный ссылками на такие нормы.
Думается, что в свете ст.
125 и 131 АПК, несмотря на общее правило об обязанности российского суда устанавливать содержание норм иностранного права ex-officio (ст.
1191 ГК, ст.
14 АПК), при любых обстоятельствах на обеих сторонах лежит процессуальная обязанность обосновывать свою позицию нормами иностранного права, если суд сочтет такие нормы применимыми.
К сожалению, в большинстве случаев эти процессуальные обязательства не сопровождаются санкциями за их неисполнение.
Соображения относительно обязанности сторон устанавливать содержание норм иностранного права используются лишь некоторыми участниками дел по экономическим спорам и другим делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.
Так, в ходе рассмотрения судом уже упомянутого спора между российской и бельгийской фирмами ответчик заявил, что поскольку в исковом заявлении нет ссылок на применимое право, как того требует ч.
4 п.
2 ст.
125 АПК РФ, т.е.
отсутствуют ссылки на иностранное право и,


[стр.,57]

следовательно, правовое основание иска,то заявление следует оставить без рассмотрения.
ГК и АПК предусматривают, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны
(ч.
3 п.
2 ст.
1191 и ч.
2 п.
2 ст.
14 АПК).
Представляется, однако, что в свете изложенных нами соображений наличие этих норм в ГК и АПК не означает, что, если судом не принято решение о возложении бремени доказывания содержания норм иностранного права на стороны, последние вправе отказаться от выполнения своих процессуальных обязанностей, вытекающих из ст.

125 и 131 АПК, или уклониться от обоснования своей позиции, по крайней мере, ссылками на нормы иностранного права.
В Германии этот вопрос решается сходным образом.
Суд обязан не только самостоятельно исследовать германское коллизионное право, но и применять его в силу своего служебного положения
*(90).
Даже если стороны идентично излагают иностранное право, суд не связан этим и обязан сам установить его содержание.
Суд обладает достаточной компетенцией в области иностранного права, чтобы самостоятельно решить вопрос о способе установления содержания иностранного права *(91).
Однако если немецкий суд сам не может установить содержание иностранного права, то на основании § 293 ГПК Германии он вправе потребовать помощи от сторон, хотя и не может перекладывать на них свою служебную обязанность, ибо ответственность за правильное установление содержания иностранного права лежит на суде.
Как отмечают комментаторы ГПК Германии, стороны вправе помогать судье при исследовании иностранного права.
Они вправе предоставить частные заключения по вопросам иностранного права.
Суд не вправе игнорировать такие заключения.
Каждая сторона, в соответствии с п.
1 ст.
103 Конституции Германии *(92), вправе излагать содержание иностранного права и представлять доказательства.
В то же время суд вправе потребовать от сторон содействия, особенно в том случае, если они без особых трудностей могут получить доступ к источникам информации об иностранном праве.
Если сторона не оказывает должного содействия, суд в ущерб такой стороне может исходить из невозможности получения новой информации, существенным образом отличающейся от имеющейся *(93).
В соответствии с английским правом, применение иностранного права осуществляется, по общему правилу, по инициативе сторон.
Заинтересованная сторона вынуждена принимать бремя установления содержания норм иностранного права на себя.
При уклонении стороны от доказывания, сторона проигрывает дело.
В определенных случаях английский суд может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на сторону.
При этом судья может согласиться с частью доводов об иностранном праве одной стороны и с частью доводов другой стороны.
В результате логика может быть нарушена.
Однако это происходит лишь в ситуации, когда суд не устанавливает содержание иностранного права, а лишь оценивает, в какой

[стр.,101]

*(198) для проверки правильности применения судами первой и апелляционной инстанций указанных норм иностранного права.
Действительно, возможности судов вышестоящих инстанций в выполнении функций проверки соблюдения нижестоящими судами норм материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права, весьма ограничены.
Ситуация несколько изменилась в лучшую сторону с закреплением в законодательстве правила о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п.
2 ст.
1191 ГК).
Несмотря на это, до настоящего времени не удалось устранить во многом декларативный характер положений российского закона о применении норм иностранного права.
В связи с этим следовало бы обратить внимание на те требования, которые предъявляются процессуальным законодательством к судебному решению.
При принятии решения суд обязан определить, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу.
Кроме того, суд должен указать в мотивировочной части решения законы и иные нормативные акты, которыми руководствовался при принятии решения (п.
1 ст.
196 и п.
4 ст.
198 ГПК, п.
1 ст.
168 и пп.
3 п.
4 ст.
170 АПК).
При этом процессуальное законодательство не требует наличия в материалах дела текстов этих нормативных актов *(199).
Иная ситуация складывается в отношении иностранного права.
Сами судьи признают, что на практике возможности установления содержания иностранного права ограничены теми материалами, которые представляются сторонами.
В юридической литературе приводится пример из судебной практики, относящейся к периоду действия предыдущего Арбитражного процессуального кодекса, когда суд посчитал содержание норм иностранного права установленным на основании текстов законов, представленных одной из сторон спора.
При этом суд учел, что другой стороной "документов, опровергающих действие представленных законов: предъявлено не было" *(200).
(Выделено мною.
Ю.Т.) В условиях действовавшего в тот момент законодательства такое решение суда вряд ли можно признать законным *(201).
Однако в процессуальном законодательстве отсутствует требование об обязательном наличии в материалах дела текстов источников норм иностранного права, которыми суд руководствовался при принятии решения.
Между тем нельзя требовать от вышестоящих судов знания таких норм.
Поэтому для того, чтобы суды вышестоящих инстанций оказались в состоянии выполнять свои функции и реализовывать свои полномочия, действующее процессуальное законодательство должно быть дополнено положением о том, что информация о нормах иностранного права, на которых основано решение, должна обязательно содержаться в материалах дела.
Здесь уместно сослаться на практику немецких судов, согласно которой судья обязан указывать в решении, откуда он почерпнул информацию об иностранном праве *(202).
Представляется, что ссылки на нормы иностранного права при

[Back]