|
возложение указанной обязанности на стороны может влечь за собой право суда на пассивность. На практике это может привести к то.му, что при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суды, возложив рассматриваемую обязанность на стороны, сами будут уклоняться от принятия хотя бы минимальных мер по установлению содержания норм иностранного права. Как справедливо отмечает Ю.А. Тимохов, возложение судом «бремени доказывания» иностранного права на стороны, сопровождаемое пассивной позицией суда в этом вопросе, ставит более мощную в экономическом плане сторону в более выгодное положение . Р. Фентиман также придерживается подобного мнения, «судебный процесс, по крайней мере, в коммерческих отношениях — это редко поиск справедливости или редко он так понимается сторонами; это — инвестиция или калькулируемая попытка получить коммерческое преимущество, обычно в форме денежной компенсации, за якобы совершенное нарушение". При рассмотрении конкретного спора установление содержания иностранного права может в большей мере соответствовать интересам одной стороны и в меньшей степени — другой. Можно предположить, что во многих * случаях заинтересованным лицом будет истец как активная сторона, по инициативе которой рассматривается спор. При таких обстоятельствах появляются основания для истолкования усилий суда по установлению содержания норм иностранного права как содействие одной из сторон спора в ущерб интересам другой стороны и, следовательно, для усмотрения пристрастности суда. К тому же если вопрос о направлении собственных усилий на установление иностранного права в конкретном деле оставить на усмотрение суда, то неизбежно возникнет проблема оценки его беспристрастности. 1Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. —М.: Волтере Клувер, 2004. С.76. 2РепПтап К. Рогещп 1а\у т Еп«П$Ь Соигк. ОхГоп), 1998. Р. 171 |
1 ст. 55 ГПК, п. 1 ст. 64 АПК). Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (п. 1 ст. 56 и п. 1 ст. 65 АПК). Очевидно, что иностранное право вряд ли можно отнести к числу "сведений о фактах" или "обстоятельств", наличие или отсутствие которых устанавливается на основе "сведений о фактах". Получается, что на стороны возлагается бремя доказывания того, что, в принципе, не подлежит доказыванию. Для того чтобы "примирить" норму ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК с приведенными положениями процессуального законодательства, иностранное право придется признать "фактом" или "сведением о фактах", т.е. встать на позиции стран англо-саксонского, или общего права. В этом случае такое понимание иностранного права войдет в противоречие с положениями п. 1 ст. 1191, согласно которым иностранное право трактуется как правовая категория. Существование аналогичной проблемы в праве Германии отмечается в исследованиях немецких ученых. Они признают, что предметом доказательства являются только факты. Исключение предусматривается § 293 ГПК Германии для права других государств. Судья не должен быть знаком с таким правом и поэтому может исследовать его в процессе предоставления доказательств. Таким образом, между иностранным правом и общепринятым, действующим в Германии официальным правом существуют значительные различия. Немецкое право, за некоторыми исключениями, судья должен знать; какие-либо разъяснения сторон являются излишними, а получение доказательств недопустимым. Напротив, при исследовании иностранного права от сторон можно ожидать разумного содействия. Действуют принцип, согласно которому суд обязан исследовать все предоставленные ему по делу факты, и принцип свободного доказывания *(99). В данном случае возложение на сторону "бремени доказывания" содержания иностранного права следовало бы квалифицировать как возложение на соответствующую сторону процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, позволяющей установить содержание иностранного права. Суд же наделен правом принимать решение о том, достаточно ли предоставленной сторонами информации для установления содержания иностранного права и, следовательно, для разрешения спора. В случае реализации судом права по возложению "бремени доказывания" иностранного права на стороны, возникает несколько вопросов о последствиях такого решения. Прежде всего, непонятно, в какой мере осуществление судом данного полномочия освобождает его от обязанности установления содержания норм иностранного права по должности (ex-officio), возложенной на него п. 1 ст. 1191 ГК. Думается, что было бы неверным исходить из того, что возложение указанной обязанности на стороны может влечь за собой право суда на пассивность. На практике это может привести к тому, что при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суды, возложив рассматриваемую обязанность на стороны, сами будут уклоняться от принятия хотя бы минимальных мер по установлению содержания норм иностранного права. Возложение судом "бремени доказывания" иностранного права на стороны, сопровождаемое пассивной позицией суда в этом вопросе, ставит более мощную в экономическом плане сторону в более выгодное положение. Как отмечает Р. Фентиман, судебный процесс, по крайней мере, в коммерческих отношениях это редко поиск справедливости или редко он так понимается сторонами; это инвестиция или калькулируемая попытка получить коммерческое преимущество, обычно в форме денежной компенсации, за якобы совершенное нарушение. Введение в него иностранного права повышает непредсказуемость и стоимость инвестиции. Это может быть использовано более мощной в финансовом отношении стороной. В качестве примера того, насколько привнесение в судебный процесс иностранного права может увеличить его стоимость, автор ссылается на судебный процесс, длившийся в общей сложности девятнадцать дней, девять из которых были посвящены допросу экспертов по иностранному праву *(100). При рассмотрении конкретного спора установление содержания иностранного права может в большей мере соответствовать интересам одной стороны и в меньшей степени другой. Можно предположить, что во многих случаях заинтересованным лицом будет истец как активная сторона, по инициативе которой рассматривается спор. При таких обстоятельствах появляются основания для истолкования усилий суда по установлению содержания норм иностранного права как содействие одной из сторон спора в ущерб интересам другой стороны и, следовательно, для усмотрения пристрастности суда. К тому же если вопрос о направлении собственных усилий на установление иностранного права в конкретном деле оставить на усмотрение суда, то неизбежно возникнет проблема оценки его беспристрастности. Поэтому, думается, необходимо исходить из того, что даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, реализация судом полномочия по возложению рассматриваемой обязанности на стороны не может служить основанием для его освобождения от активной роли по установлению содержания норм иностранного права. Возложение этой обязанности на стороны может носить лишь субсидиарный характер. В то же время на сами стороны в этих спорах, независимо от реализации судом указанного полномочия, возлагается процессуальная обязанность устанавливать содержание иностранного права и обосновывать свою позицию, по крайней мере, ссылками на его нормы. Здесь же возникает вопрос о последствиях непредставления сторонами суду надлежащих доказательств о содержании норм иностранного права. Исходя из положений процессуального законодательства об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, а равно о доказательствах и доказывании (ст. 12, 55 и 56 ГПК, ст. 9, 64 и 65 АПК), таким последствием должен был бы явиться отказ в иске. Однако такой вывод был бы верен, если бы иностранное право было приравнено к "фактам" или "сведениям о фактах". Но иностранное право квалифицируется как право, в связи с чем |