|
Поэтому, думается, необходимо исходить из того, что даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, реализация судом полномочия по возложению рассматриваемой обязанности на стороны не может служить основанием для его освобождения от активной роли по установлению содержания норм иностранного права. Возложение этой обязанности на стороны может носить лишь субсидиарный характер. В то же время на сами стороны в этих спорах, независимо от реализации судом указанного полномочия, возлагается процессуальная обязанность устанавливать содержание иностранного права и обосновывать свою позицию, по крайней мере, ссылками на его нормы. Здесь же возникает вопрос о последствиях непредставления сторонами суду надлежащих доказательств о содержании норм иностранного права. Исходя из положений процессуального законодательства об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, а равно о доказательствах и доказывании (ст. 12, 55 и 56 ГПКРФ, ст. 9, 64 и 65 АПКРФ), таким последствием должен был бы явиться отказ в иске. Однако такой вывод был бы верен, если бы иностранное право было приравнено к «фактам» или «сведениям о фактах». Но иностранное право квалифицируется как право, в связи с чем, его «недоказанность» не может быть причиной отказа в иске, как это имеет место при недоказанности фактических обстоятельств. Выяснить содержание норм иностранного права, их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве в первую очередь обязан суд. Поэтому непредставление, например, истцом должной информации на этот счет не может иметь своей санкцией отказ в иске. В связи с этим весьма спорным представляется подход, который использован Федеральным арбитражным судом Северо-западного округа в постановлении от 16 января 2001 г. по делу № 6247/2642. Суд кассационной инстанции, рассматривая жалобу на решение по спору из отношений, осложненных иностранным элементом, указал, в частности, |
Возложение судом "бремени доказывания" иностранного права на стороны, сопровождаемое пассивной позицией суда в этом вопросе, ставит более мощную в экономическом плане сторону в более выгодное положение. Как отмечает Р. Фентиман, судебный процесс, по крайней мере, в коммерческих отношениях это редко поиск справедливости или редко он так понимается сторонами; это инвестиция или калькулируемая попытка получить коммерческое преимущество, обычно в форме денежной компенсации, за якобы совершенное нарушение. Введение в него иностранного права повышает непредсказуемость и стоимость инвестиции. Это может быть использовано более мощной в финансовом отношении стороной. В качестве примера того, насколько привнесение в судебный процесс иностранного права может увеличить его стоимость, автор ссылается на судебный процесс, длившийся в общей сложности девятнадцать дней, девять из которых были посвящены допросу экспертов по иностранному праву *(100). При рассмотрении конкретного спора установление содержания иностранного права может в большей мере соответствовать интересам одной стороны и в меньшей степени другой. Можно предположить, что во многих случаях заинтересованным лицом будет истец как активная сторона, по инициативе которой рассматривается спор. При таких обстоятельствах появляются основания для истолкования усилий суда по установлению содержания норм иностранного права как содействие одной из сторон спора в ущерб интересам другой стороны и, следовательно, для усмотрения пристрастности суда. К тому же если вопрос о направлении собственных усилий на установление иностранного права в конкретном деле оставить на усмотрение суда, то неизбежно возникнет проблема оценки его беспристрастности. Поэтому, думается, необходимо исходить из того, что даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, реализация судом полномочия по возложению рассматриваемой обязанности на стороны не может служить основанием для его освобождения от активной роли по установлению содержания норм иностранного права. Возложение этой обязанности на стороны может носить лишь субсидиарный характер. В то же время на сами стороны в этих спорах, независимо от реализации судом указанного полномочия, возлагается процессуальная обязанность устанавливать содержание иностранного права и обосновывать свою позицию, по крайней мере, ссылками на его нормы. Здесь же возникает вопрос о последствиях непредставления сторонами суду надлежащих доказательств о содержании норм иностранного права. Исходя из положений процессуального законодательства об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, а равно о доказательствах и доказывании (ст. 12, 55 и 56 ГПК, ст. 9, 64 и 65 АПК), таким последствием должен был бы явиться отказ в иске. Однако такой вывод был бы верен, если бы иностранное право было приравнено к "фактам" или "сведениям о фактах". Но иностранное право квалифицируется как право, в связи с чем его "недоказанность" не может быть причиной отказа в иске, как это имеет место при недоказанности фактических обстоятельств. Выяснить содержание норм иностранного права, их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве в первую очередь обязан суд. Поэтому непредставление, например, истцом должной информации на этот счет не может иметь своей санкцией отказ в иске. В связи с этим весьма спорным представляется подход, который использован Федеральным арбитражным судом Северо-западного округа в постановлении от 16 января 2001 г. по делу N 6247/2642. Суд кассационной инстанции, рассматривая жалобу на решение по спору из отношений, осложненных иностранным элементом, указал, в частности, следующее: "Несоответствия вывода суда о правопреемстве ООО МП "Халекс" по отношению к МП "Халекс" Х. Немыйска нормам польского законодательства, которое подлежит применению при оценке правоотношений между двумя иностранными юридическими лицами, истцы не доказали. В подтверждение указанного довода подателя жалобы недостаточно ссылки на статьи Гражданского кодекса Польши о переводе долга, так как из нотариально заверенного учредительного акта ООО МП "Халекс" от 06.08.98 следует, что правовое положение и деятельность общества регулируются также нормами торгового кодекса и иных нормативных актов". Как усматривается из указанного постановления, суд кассационной инстанции счел, что установление содержания норм торгового кодекса и иных нормативных актов Польши не входит в обязанности суда, хотя и посчитал их применимыми к правоотношениям с участием лиц, участвующих в деле. Такой подход представляется неприемлемым. Как уже отмечалось, речь нужно вести не о возложении на сторону "бремени доказывания", а о процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, позволяющей установить содержание иностранного права. Такая обязанность должна была бы сопровождаться определенной санкцией за ее невыполнение. В отсутствие такой санкции нет оснований для отказа в иске, т.е. для применения наказания, предусмотренного за иное нарушение, а именно за недоказанность фактических обстоятельств, к каковым иностранное право относить нельзя. В силу тех же причин вряд ли можно признать применимыми к процессу установления содержания норм иностранного права даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, положений процессуального законодательства о возможности принятия арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания, обстоятельств, признанных сторонами в результате достигнутого между ними соглашения (п. 2 ст. 70 АПК). Кроме того, есть сомнения, что суд может признать установленным содержание иностранного права лишь исходя из того, что соответствующая информация, предоставленная одной из сторон, признана другой стороной (п. 2 ст. 70 АПК). Иначе оказывается, что если при рассмотрении всех остальных дел суд стремится применить действительно иностранное право, то при разрешении споров по устанавливает содержание его норм...", из которого следует: установление содержания норм иностранного права является, прежде всего, обязанностью суда. В то же время, повторим еще раз, согласно п. 2 той же статьи, суд может и, следовательно, не обязан обращаться за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлекать экспертов или при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Кстати, аналогичная норма содержалась в Основах ГЗ (п. 1 ст. 157). Таким образом, законодатель исходит из того, что еще одним способом установления содержания норм иностранного права является самостоятельная исследовательская деятельность суда. Конечно, необходима оговорка в том смысле, что подобная деятельность осуществляется и при использовании любого другого из вышеперечисленных способов установления содержания норм иностранного права. Вместе с тем, думается, в целях системного анализа указанных способов выделение такого способа, как самостоятельная исследовательская деятельность суда, оправданно. Немецкие исследователи также указывают на то, что самостоятельная исследовательская деятельность судьи является одним из способов установления содержания иностранного права. При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний *(104). Следует отметить, что вопрос о праве суда на самостоятельное исследование иностранного права возникает и в практическом плане. Федеральный арбитражный суд Северо-западного округа постановлением от 18 апреля 2000 г. по делу N А56-20/2000 отклонил кассационную жалобу, сочтя доводы ответчика о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права неубедительными. Ответчик ссылался на нарушение судом ч. 2 ст. 12 АПК РФ, в соответствии с которой в целях определения содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов. Суд же за такими содействием и разъяснением не обращался. Однако при этом ответчик не учел, что суд вправе, но не обязан производить соответствующие действия. Исходя из положений части первой данной статьи Закона, кассационная инстанция пришла к выводу, что суд вправе и без такого обращения установить существование и содержание норм иностранного права. Признавая, в принципе, право суда на самостоятельную исследовательскую деятельность по установлению содержания норм иностранного права, нельзя не коснуться следующей проблемы. Согласно п. 1 ст. 1191 ГК, при установлении содержания норм иностранного права суд должен учитывать их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве. Очевидно, что в свете этих требований простого прочтения и даже уяснения смысла текста иностранного закона недостаточно, поэтому каждый раз, когда содержание |