Проверяемый текст
Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М. Волтерс Клувер, 2004.
[стр. 141]

находятся в заключении эксперта по иностранному праву, то обоснование позиции такой стороны в ходе судебного процесса потребует привлечения указанного эксперта .
Возможность привлечения экспертов (специалистов) для целей установления содержания иностранного права предусматривается правом многих зарубежных стран: Австрии, Армении, Белоруссии, Великобритании, Италии, США и др.
В России, в соответствии с ГК
РФ, в целях установления содержания норм иностранного права суд может, в частности, привлечь экспертов (п.
2 ст.
1191).
Аналогичная норма содержится в АПК (п.
2 ст.
14).
Следовательно, оба названных документа исходят из того, что в арбитражном и гражданском процессе можно назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов.
Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность.
Например, М.К Треушников применительно к АПК 1995г.

отмечал следующее: «Знания в области права не относятся к специальным знаниям, на основе которых проводится экспертиза.
Поэтому в гражданском (арбитражном) процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права.
В целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке, без назначения экспертизы, обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов (ч.
2 ст.
12 АПК РФ)»2.

Применительно к ныне действующему АПК в литературе отмечается, что: «правило ст.
14 АПК РФ не означает включения правовых знаний — хотя бы только в отношении иностранного права — в сферу специальных (в смысле
1РегШтап К.
Роге1§п Ьаш ш Еш»П$Ь СошД$.
-ОхГогс!, 1998.
Р.
221,263.
2Треушников М.К.
Судебные доказательства.
М., 1999.
С.251.
[стр. 64]

устанавливает содержание его норм...", из которого следует: установление содержания норм иностранного права является, прежде всего, обязанностью суда.
В то же время, повторим еще раз, согласно п.
2 той же статьи, суд может и, следовательно, не обязан обращаться за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлекать экспертов или при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны.
Кстати, аналогичная норма содержалась в Основах ГЗ (п.
1 ст.
157).
Таким образом, законодатель исходит из того, что еще одним способом установления содержания норм иностранного права является самостоятельная исследовательская деятельность суда.
Конечно, необходима оговорка в том смысле, что подобная деятельность осуществляется и при использовании любого другого из вышеперечисленных способов установления содержания норм иностранного права.
Вместе с тем, думается, в целях системного анализа указанных способов выделение такого способа, как самостоятельная исследовательская деятельность суда, оправданно.
Немецкие исследователи также указывают на то, что самостоятельная исследовательская деятельность судьи является одним из способов установления содержания иностранного права.
При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний *(104).
Следует отметить, что вопрос о праве суда на самостоятельное исследование иностранного права возникает и в практическом плане.
Федеральный арбитражный суд Северо-западного округа постановлением от 18 апреля 2000 г.
по делу N А56-20/2000 отклонил кассационную жалобу, сочтя доводы ответчика о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права неубедительными.
Ответчик ссылался на нарушение судом ч.
2 ст.
12 АПК РФ, в соответствии с которой в целях определения содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов.
Суд же за такими содействием и разъяснением не обращался.
Однако при этом ответчик не учел, что суд вправе, но не обязан производить соответствующие действия.
Исходя из положений части первой данной статьи Закона, кассационная инстанция пришла к выводу, что суд вправе и без такого обращения установить существование и содержание норм иностранного права.
Признавая, в принципе, право суда на самостоятельную исследовательскую деятельность по установлению содержания норм иностранного права, нельзя не коснуться следующей проблемы.
Согласно п.
1 ст.
1191 ГК, при установлении содержания норм иностранного права суд должен учитывать их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве.
Очевидно, что в свете этих требований простого прочтения и даже уяснения смысла текста иностранного закона недостаточно, поэтому каждый раз, когда содержание

[стр.,78]

этих документов.
При выполнении требования о представлении заверенного перевода документов на иностранном языке они могут служить в качестве письменных доказательств позиций сторон, участвующих в судебном разбирательстве экономического спора.
В качестве иллюстрации применения в судебной практике вышеупомянутых требований российского законодательства к документам на иностранном языке является постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июня 1998 г.
по делу N КГА40/1202-98.
При рассмотрении спора между компанией Содружества Багамских островов и российской коммерческой организацией, вытекающего из договора купли-продажи, суд пришел к выводу о необходимости применения иностранного права, а именно права Содружества Багамских островов.
При этом суд кассационной инстанции, отменяя ранее вынесенные судебные акты по данному делу, в своем постановлении отметил, что при новом рассмотрении дела суд в целях установления содержания иностранного права и практики его применения вправе обратиться к лицам, участвующим в деле, с предложением представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права, однако эти документы должны быть надлежащим образом оформлены, т.е.
переведены на русский язык и нотариально заверены.
Следует отметить, что в ныне действующем Арбитражном процессуальном кодексе имеется норма, которая прямо устанавливает, что к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или частично на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык (п.
4 ст.
75).
Привлечение экспертов Еще одним способом установления содержания иностранного права является привлечение экспертов.
Как утверждает Р.
Фентиман, широко признан принцип, согласно которому процедурные правила должны быть нацелены на достижение пропорциональности между сложностью разрешаемого спора (вопроса) и степенью сложности избранной процедуры.
Исходя из этого принципа, привлечение экспертов оправдано только в сложных делах и по сложным вопросам.
Тем не менее на практике, когда в ходе судебного процесса требуется выяснить содержание иностранного права, как правило, привлекаются эксперты.
Это объясняется тем, что такое привлечение расценивается как "отраслевой стандарт", как обычный способ установления содержания норм иностранного права.
Кроме того, во многих случаях еще до предъявления иска стороны прибегают к помощи экспертов по иностранному праву для выработки позиции в предстоящем споре.
Если аргументы в поддержку интересов стороны находятся в заключении эксперта по иностранному праву, то обоснование позиции такой стороны в ходе судебного процесса потребует привлечения указанного эксперта

[стр.,79]

*(132).
Возможность привлечения экспертов (специалистов) для целей установления содержания иностранного права предусматривается правом многих зарубежных стран: Австрии, Армении, Белоруссии, Великобритании, Италии, США и др.
В России, в соответствии с ГК,
в целях установления содержания норм иностранного права суд может, в частности, привлечь экспертов (п.
2 ст.
1191).
Аналогичная норма содержится в АПК (п.
2 ст.
14).
Следовательно, оба названных документа исходят из того, что в арбитражном и гражданском процессе можно назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов.
Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность.
Например, М.К Треушников применительно к АПК 1995 г.

писал следующее: "Знания в области права не относятся к специальным знаниям, на основе которых проводится экспертиза.
Поэтому в гражданском (арбитражном) процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права.
В целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке, без назначения экспертизы, обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов (ч.
2 ст.
12 АПК РФ)"
*(133).
Применительно к ныне действующему АПК в литературе отмечается, что: "правило ст.
14 АПК РФ не означает включения правовых знаний хотя бы только в отношении иностранного правав сферу специальных (в смысле
ст.
82 АПК РФ).
По общему правилу, судебная экспертиза не может быть назначена по правовым вопросам.
Это аксиома" *(134).
Ранее действовавший АПК 1995 г.
предусматривал, что в целях установления существования и содержания норм иностранного права можно привлекать специалистов (п.
2 ст.
12).
При этом не раскрывался смысл понятия "специалист".
АПК не относил "специалиста" к лицам, участвующим в деле (ст.
32) и к иным участникам арбитражного процесса (ст.
43).
В то же время термин "специалист" употреблялся в АПК еще один раз для характеристики эксперта (п.
1 ст.
67), т.е.
лица, обладающего специальными познаниями, чье заключение оценивается наряду с другими доказательствами (п.
1 ст.
45 и п.
3 ст.
68 АПК).
Некоторые процессуалисты, понимая под специалистами практиков и ученых, полагали, что их привлечение в процесс следует осуществлять в порядке, предусмотренном для назначения эксперта *(135).
В результате фигура "специалиста" оставалась весьма загадочной.
Между тем некоторые комментаторы ныне действующего АПК по-прежнему придерживаются той точки зрения, что "юридически было бы точнее говорить о привлечении в таких случаях не экспертов, а "специалистов"" *(136).
Действующий ГПК наряду с экспертом предусмотрел такую процессуальную фигуру, как специалист (ст.
181, 184, 185, 188).
Однако его функции ограничены.
Как отмечает Т.
Сахнова, "отличительный признак специалиста он не проводит специального исследования для установления нового специального факта; его задача оказать

[Back]