Проверяемый текст
Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М. Волтерс Клувер, 2004.
[стр. 146]

экспертизы.
Достаточно упомянуть, что в таком случае не соблюдается требование процессуального законодательства о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Если исходить из допустимости письменных заключений специалистов по иностранному праву, не назначенных судом в качестве экспертов, то нет оснований не принимать заключения таких специалистов в устной форме, т.е.
рассматривать их как свидетельские показания (ст.88 АПКРФ, ст.69 ГПКРФ).
В то же время, если учесть, что свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (п.1 ст.56 АПКРФ, п.1 ст.69 ГПКРФ), противопоставление отношения к иностранному праву как к факту или как к правовой категории становится еще более условным.
Непоследовательность судебной практики в данном вопросе можно проиллюстрировать следующим примером.
В уже упоминавшемся деле по иску ЗАО «Аскери — АССА» к ЗАО «ПрайсВотерхаусКуперс Аудит» о прекращении нарушения авторских прав, суд использовал в качестве источника информации об иностранном праве заключения иностранных адвокатов и ученого.
Между тем в ходе процесса истец заявил ходатайство о привлечении в качестве специалиста по иностранному праву одного из авторов заключений и
ь предоставлении ему возможности устного изложения своего мнения.
Суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, сославшись, в частности, на то, что такое привлечение возможно лишь в порядке, предусмотренном для назначения эксперта, а суд не находит оснований для назначения экспертизы.
В результате, в основу судебного решения было положено письменное заключение лица, которое суд отказался назначить экспертом.
Думается, что подобная непоследовательность в судебной практике должна устраняться.

Объективно существует несколько способов получения от экспертов информации об иностранном праве.
В различных странах наряду с заключениями экспертов, допрашиваемых обычно устно (что дорого и требует много времени), используют иные способы: мнение эксперта может быть
[стр. 82]

вправе использовать здесь иные доказательства, прежде всего письменные.
В этом состоит еще одна особенность применения иностранного права судами.
Не возникает сомнений, что суды могут устанавливать содержание норм иностранного права на основании текстов иностранных законов и иной информации, получаемой от Министерства юстиции РФ и иных компетентных органов и организаций в Российской Федерации и за границей.
Что касается использования заключений специалистов по иностранному праву в письменной или даже устной форме без назначения таких специалистов экспертами в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, то юридическая безупречность такой практики является спорной.
Квалификация таких заключений в качестве письменного доказательства сомнительна.
По сути, иностранные специалисты, давая заключение по иностранному праву, действуют в качестве экспертов, не будучи назначенными таковыми судом.
Суды, однако, принимают такие доказательства как допустимые.
Представляется, что использование таких доказательств в целях установления содержания иностранного права является обходом положений процессуального законодательства о порядке назначения и проведения экспертизы, а также гарантий прав лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы.
Достаточно упомянуть, что в таком случае не соблюдается требование процессуального законодательства о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Если исходить из допустимости письменных заключений специалистов по иностранному праву, не назначенных судом в качестве экспертов, то нет оснований не принимать заключения таких специалистов в устной форме, т.е.
рассматривать их как свидетельские показания (ст.
88 АПК, ст.
69 ГПК).
В то же время, если учесть, что свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (п.
1 ст.
56 АПК, п.
1 ст.
69 ГПК), противопоставление отношения к иностранному праву как к факту или как к правовой категории становится еще более условным.
Непоследовательность судебной практики в данном вопросе можно проиллюстрировать следующим примером.
В уже упоминавшемся деле по иску ЗАО "Аскери-АССА" к ЗАО "ПрайсВотерхаусКуперс Аудит" о прекращении нарушения авторских прав, суд использовал в качестве источника информации об иностранном праве заключения иностранных адвокатов и ученого.
Между тем в ходе процесса истец заявил ходатайство о привлечении в качестве специалиста по иностранному праву одного из авторов заключений и
предоставлении ему возможности устного изложения своего мнения.
Суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, сославшись, в частности, на то, что такое привлечение возможно лишь в порядке, предусмотренном для назначения эксперта, а суд не находит оснований для назначения экспертизы.
В результате, в основу судебного решения было положено письменное заключение лица, которое суд отказался назначить экспертом.
Думается, что подобная непоследовательность в судебной практике должна устраняться.


[стр.,83]

Объективно существует несколько способов получения от экспертов информации об иностранном праве.
В различных странах наряду с заключениями экспертов, допрашиваемых обычно устно (что дорого и требует много времени), используют иные способы: мнение эксперта может быть
представлено путем аффидевита под присягой; эксперт может быть допрошен за границей; возможно назначение независимого эксперта для помощи суду в оценке противоречащих друг другу экспертных заключений.
Во Франции и Германии суды часто основываются на письменных заключениях экспертов, а в Англии, наоборот,на устных.
Но бывают исключения.
Например, в английских судах мнение эксперта в виде аффидевита без устного допроса практикуется в кратких процедурных вопросах: о юрисдикции или summary proceedings или в interlocutory proceedings.
В Великобритании устный допрос специалистов признается наиболее распространенным и эффективным методом установления содержания иностранного права.
При этом прогнозируется, что такая ситуация вряд ли изменится в будущем.
Кроме того, устное выступление эксперта по иностранному праву предпочтительнее и с той точки зрения, что адвокат стороны имеет навыки именно адвоката, а не знания иностранного права, ему легче контролировать эксперта в устном процессе.
Как отмечает Р.
Фентиман, свидетель может быть допрошен за границей.
Это может сделать лицо, назначенное судом, например английский консул, или власти страны, на территории которой находится свидетель.
То же самое может быть использовано применительно к эксперту по иностранному праву, но только если невозможно добиться присутствия эксперта в английском суде или получить письменный аффидевит от такого эксперта.
В России эксперты обязаны на основании проведенных исследований и с учетом их результатов от своего имени или от имени комиссии экспертов дать заключение в письменной форме (п.
1 ст.
86 АПК, п.
1 ст.
86 ГПК).
Таким образом, в соответствии с российским законодательством письменная форма экспертного заключения, в том числе по вопросам иностранного права, является обязательной.
В то же время по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван на судебное заседание.
После оглашения заключения он вправе дать необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.
Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания (п.
3 ст.
86 АПК, п.
1 ст.
85 ГПК).
Более того, эксперт вправе, с разрешения арбитражного суда, знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов (п.
3 ст.
86 АПК, п.
3 ст.
85 ГПК), из чего следует, что получение информации об иностранном праве от эксперта в устной форме также допустимо, хотя и является субсидиарным способом получения такой информации.
Кроме того, эксперт в российском праве, в том числе по вопросам иностранного права, наделен правом определенной инициативы в ходе судебного

[Back]