Проверяемый текст
Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М. Волтерс Клувер, 2004.
[стр. 148]

Более того, эксперт вправе с разрешения арбитражного суда, знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов (п.З ст.86 АПКРФ, п.З ст.85 ГПКРФ), из чего следует, что получение информации об иностранном праве от эксперта в устной форме также допустимо, хотя и является субсидиарным способом получения такой информации.
Кроме того, эксперт в российском праве, в том числе по вопросам иностранного права, наделен правом определенной инициативы в ходе судебного
заседания.
Сопоставляя роль экспертов по иностранному праву, назначенных судом, и экспертов, привлеченных сторонами, Р.
Фентиман замечает, что даже для того, чтобы задать вопросы эксперту, назначенному судом, сторонам потребуется привлечь своих экспертов.
Нельзя лишать стороны возможности сделать это, ибо по различным правовым вопросам могут быть разные точки зрения.
Нельзя отдавать предпочтение одному эксперту только потому, что он назначен судом .

X.
Шак подчеркивает, что суд не должен находиться под опекой эксперта, а обязан выработать собственное убеждение относительно иностранного
„ 2 права .
Американские исследователи также обращают внимание на то, что мнение эксперта по иностранному праву не может иметь заранее установленной силы и потому его необходимо оценивать наряду и наравне с другими доказательствами содержания иностранного права .

Думается, что приведенные соображения зарубежных исследователей относительно заключений экспертов по вопросам иностранного права заслуживают внимания и российской правовой теории и правоприменительной практики.

1Рспитап К.
Роге’§п Ьа\у т Еп§Н$Ь Соипз.
ОхГогО, 1998.
Р.303 Шак X.
Международное гражданское процессуальное право.
М., 2001.
С.311 3 1шгепаНопа1 Ыисаиоп.
СЬ.
9.
Р.9-7
[стр. 83]

Объективно существует несколько способов получения от экспертов информации об иностранном праве.
В различных странах наряду с заключениями экспертов, допрашиваемых обычно устно (что дорого и требует много времени), используют иные способы: мнение эксперта может быть представлено путем аффидевита под присягой; эксперт может быть допрошен за границей; возможно назначение независимого эксперта для помощи суду в оценке противоречащих друг другу экспертных заключений.
Во Франции и Германии суды часто основываются на письменных заключениях экспертов, а в Англии, наоборот,на устных.
Но бывают исключения.
Например, в английских судах мнение эксперта в виде аффидевита без устного допроса практикуется в кратких процедурных вопросах: о юрисдикции или summary proceedings или в interlocutory proceedings.
В Великобритании устный допрос специалистов признается наиболее распространенным и эффективным методом установления содержания иностранного права.
При этом прогнозируется, что такая ситуация вряд ли изменится в будущем.
Кроме того, устное выступление эксперта по иностранному праву предпочтительнее и с той точки зрения, что адвокат стороны имеет навыки именно адвоката, а не знания иностранного права, ему легче контролировать эксперта в устном процессе.
Как отмечает Р.
Фентиман, свидетель может быть допрошен за границей.
Это может сделать лицо, назначенное судом, например английский консул, или власти страны, на территории которой находится свидетель.
То же самое может быть использовано применительно к эксперту по иностранному праву, но только если невозможно добиться присутствия эксперта в английском суде или получить письменный аффидевит от такого эксперта.
В России эксперты обязаны на основании проведенных исследований и с учетом их результатов от своего имени или от имени комиссии экспертов дать заключение в письменной форме (п.
1 ст.
86 АПК, п.
1 ст.
86 ГПК).
Таким образом, в соответствии с российским законодательством письменная форма экспертного заключения, в том числе по вопросам иностранного права, является обязательной.
В то же время по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван на судебное заседание.
После оглашения заключения он вправе дать необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.
Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания (п.
3 ст.
86 АПК, п.
1 ст.
85 ГПК).
Более того, эксперт вправе, с разрешения арбитражного суда, знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов (п.

3 ст.
86 АПК, п.
3 ст.
85 ГПК), из чего следует, что получение информации об иностранном праве от эксперта в устной форме также допустимо, хотя и является субсидиарным способом получения такой информации.
Кроме того, эксперт в российском праве, в том числе по вопросам иностранного права, наделен правом определенной инициативы в ходе судебного


[стр.,84]

заседания.
В зарубежной юридической литературе серьезное внимание уделяется проблеме оценки заключений экспертов по вопросам иностранного права.
Р.
Фентиман называет несколько причин, по которым английский суд может не придать значения или придать меньшее значение заключению эксперта.
Например, эксперт, являясь ученым, дает слишком умозрительные заключения.
Может также сложиться ситуация, когда эксперт, являясь практикующим адвокатом, переходит грань между экспертизой и "адвокатствованием" *(142).
В исследованиях американских ученых отмечается, что зачастую эксперты становятся "партизанами" адвокатов обеих сторон и спор вырождается в битву экспертов *(143).
В то же время английские исследователи обращают внимание на то, что проблема с заинтересованностью специалистов сторон не так серьезна, как кажется на первый взгляд, поскольку, во-первых, адвокаты ориентируют экспертов на большую убедительность, а не на лояльность; во-вторых, юридическое доказывание требует аргументов, убедительного опровержения позиции другой стороны, интеллекта и соответствия определенным стандартам юридической этики *(144).
Роль эксперта выше там, где требуется проанализировать не частный документ, а текст закона.
Но и в последнем случае суд может не согласиться с мнением эксперта, если оно непоследовательно и неубедительно, необоснованно с точки зрения здравого смысла.
Английские ученые указывают на то, что при противоречиях в показаниях экспертов в отношении иностранного права судья разрешает такие противоречия так же, как он это сделал бы при противоречиях в показаниях о фактических обстоятельствах *(145).
Если эксперт ссылается на кодекс или иной документ иностранного права, суд может сам оценить этот документ.
При этом, однако, подчеркивается, что суд не должен основывать свое мнение на таком тексте иностранного закона, достоверность которого не подтверждена экспертом *(146).
На практике суды предпочитают, чтобы оригинальные документы по иностранному праву были приложены к заключению экспертов, чтобы контролировать правильность такого заключения.
Логика и последовательность показаний эксперта имеют решающее значение для суда.
В отличие от технической экспертизы, юридическая экспертизаубеждение, а не демонстрация.
При этом отмечается, что судьи часто снисходительны к предвзятости мнения эксперта, особенно если оно не оспаривается, так как, не имея возможности самостоятельно исследовать иностранное право, судьи вынуждены следовать доводам и доказательствам сторон *(147).
Сопоставляя роль экспертов по иностранному праву, назначенных судом, и экспертов, привлеченных сторонами, Р.
Фентиман замечает, что даже для того, чтобы задать вопросы эксперту, назначенному судом, сторонам потребуется привлечь своих экспертов.
Нельзя лишать стороны возможности сделать это, ибо по различным правовым вопросам могут быть разные точки зрения.
Нельзя отдавать предпочтение одному эксперту только потому, что он назначен судом
*(148).


[стр.,85]

Х.
Шак подчеркивает, что суд не должен находиться под опекой эксперта, а обязан выработать собственное убеждение относительно иностранного
права *(149).
Американские исследователи также обращают внимание на то, что мнение эксперта по иностранному праву не может иметь заранее установленной силы и потому его необходимо оценивать наряду и наравне с другими доказательствами содержания иностранного права
*(150).
Думается, что приведенные соображения зарубежных исследователей относительно заключений экспертов по вопросам иностранного права заслуживают внимания и российской правовой теории и правоприменительной практики.

Определенный интерес представляет и вопрос о том, кто может выступать в качестве эксперта по иностранному праву.
Комментарии по этому поводу в зарубежной юридической литературе в целом сводятся к тому, что такой эксперт это практикующий в соответствующей стране юрист или лицо, занимающееся деятельностью, которая со всей очевидностью требует знания иностранного права *(151).
Р.
Фентиман пишет, что в английских судах представление доказательств по иностранному праву начинается с представления квалификации эксперта.
Суд может отвести эксперта, если сочтет его квалификацию или опыт недостаточными, но это случается очень редко.
В идеале, эксперт должен говорить по-английски, иметь представление об английском праве и правоприменительной практике, быть коммерчески ориентированным (commeсially minded) и убедительным при допросе.
Английский закон о доказательствах в гражданском процессе (the Civil Evidence Act) 1972 г.
не требует, чтобы эксперт был практикующим юристом.
Достаточно, чтобы он был должным образом квалифицирован исходя из собственных знаний и опыта.
Поэтому экспертом может выступать даже не юрист, а, например, предприниматель или государственный служащий.
Можно выделить три категории экспертов: 1) юристы страны, право которой исследуется, например судьи, адвокаты; 2) юристы других стран, имеющих знания и опыт по праву соответствующей страны, например английский адвокат (солиситор), имеющий познания в праве Чили; 3) не юристы, имеющие знания и опыт по праву соответствующей страны.
Например, английский коммерсант, ведущий дела в Чили, свидетельствовал о некоторых вопросах семейного права этой страны.
Чем уже исследуемый вопрос, тем больше вероятность того, что суд сочтет достаточным мнение не юриста, а человека другой профессии, или даже отдаст предпочтение мнению не юриста перед мнением юриста *(152).
Другие английские исследователи придерживаются мнения, что экспертом по иностранному праву может быть либо практикующий в соответствующей стране юрист, либо иное официальное лицо, должность которого предполагает знание права.
Необязательно быть практикующим юристом или профессором, если право, подлежащее доказыванию, является торговым обычаем.
Иностранец, не учившийся в стране, право которой подлежит доказыванию, не может быть экспертом по праву такой страны.
Иначе француз, читавший книги по китайскому праву, мог бы быть

[Back]