|
отличавшегося своей прямолинейностью, П. Лалив справедливо заметил, что реальная действительность имеет массу различных оттенков1. Обычно возможность установления содержанияприменимого иностранного права зависитот публичного интереса страны суда, рассматривающего спор, доступа сторон к информации об иностранном праве, ясности коллизионных норм и сущности иностранной правовой системы2. В чем заключаются основания применения отечественного права, к предусмотренные в п.З ст.1191 ГК РФ? Очевидно что Ьех Гоп применяется не в силу "близости" с материальным отношением. Связь между правом страны суда и отношением может отсутствовать либо бытьнезначительной. Этой же точки зрения придерживается Толстых В.Л . Также Ьех Гоп применяется не в силу презумпции идентичности отечественного права и иностранного права, содержание которого не установлено. Такая презумпция была бы слишком груба. Кроме того, встает вопрос, зачем вообще искать иностранное право, если мы можем презюмировать его идентичность с отечественным. Ьех Гоп применяется по причине невозможности реализации коллизионной нормы. Не имея возможности обратиться к иностранному праву, судья применяет отечественное. В этом проявляется традиционная субсидиарная функция 1ех Гоп (так же как и в случае с неустановлением содержания иностранного права), связанная с необходимостью реализации принципа поп ^иеГ Основанием применения 1ех Гоп в данном случае является не коллизионная норма, а, наоборот, невозможность ее реализации. Помимо применения права суда (1ех Гоп), какие еще можно предположить последствия неустановления иностранного права? 1ГаПуе Р. Тегк1апсез с1 тейюбз еп с1пн1 тГетаИ'опа1 рпуе (соигз цспега1) // Кес. соите. Т. 155. Р.222 2Огиси Е. СотрагаПуе 1а\у т ВпйзЬ соипз. 1п: ТЬе изе оГСотрагайус Ьа\уз Ьу соипз. -Р.256,266. 3 Т о л с т ы х В.Л. Установление содержания иностранного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. №5. С.113 |
допущен в качестве эксперта по китайскому праву *(153). В исследованиях английских ученых подчеркивается, что простых академических знаний без практики едва ли хватит для того, чтобы быть экспертом. Однако в последнее время суды не всегда последовательны в вопросе обязательности наличия практического опыта в области иностранного права у привлекаемого эксперта *(154). В зарубежной и отечественной литературе приводятся разнообразные примеры, иллюстрирующие, кто на практике привлекается в качестве экспертов по вопросам иностранного права. Так, для определения чилийского права по векселям суд предпочел английского банкира, долго работавшего в Чили, чилийскому юристу, имевшему всего лишь четырехлетнюю практику; римский католический священник свидетельствовал о семейном праве Рима, бывший брокер на бельгийской фондовой бирже о бельгийском праве о векселях, бывший губернатор Гонконга о семейном праве этой колонии *(155). В Англии экспертами по советскому праву выступали белоэмигрантские юристы *(156). Приводятся примеры, когда экспертами по персидскому и российскому праву были соответственно персидский и российский послы *(157). В литературе встречаются также комментарии относительно того, кого не следует привлекать в качестве эксперта по иностранному праву. Так, Х. Шак отмечает, что вызывает сомнение рекомендация судье обращаться к лично знакомому ему юристу. В такой ситуации негативно оценено желание немецкого судьи разрешить дело с помощью информации, полученной по телефону *(158). 3. Последствия неустановления содержания иностранного права Меры, предпринимаемые судом и сторонами для установления содержания норм иностранного права, не всегда могут увенчаться успехом. Содержание этих норм, их официальное толкование, практика применения или доктрина в соответствующем иностранном государстве могут остаться невыясненными или выясненными не в той степени, которая позволила бы применить данные нормы иностранного права и на их основе разрешить судебный спор. Обычно возможность установления содержания применимого иностранного права зависит от публичного интереса страны суда, рассматривающего спор, доступа сторон к информации об иностранном праве, ясности коллизионных норм и сущности иностранной правовой системы *(159). Поэтому, как отмечает Р. Фентиман, во всех странах признана существующей проблема ненадлежащего установления содержания иностранного права, что ставит суд перед "неуклюжей" перспективой применять неправильно иностранное право или применить свое право. Вместе с тем суды всех стран проявляют достойное упорство и гибкость при установлении содержания иностранного права, вследствие чего эта проблема очень редко возникает на практике. Несмотря на это, Р. Фентиман считает, что в особо сложных делах допустимо сознательно |