|
153 О они не несли ответственность за невыполнение действии, выполнить которые они не в состоянии. Таким образом, анализ положений п.З ст. 1191 ГКРФ приводит к выводу, что и российским законодатель не допускает отказа в иске в случае, когда содержание иностранного права не выяснено. В этих условиях возникает вопрос о том, на основании каких правовых норм надлежит рассматривать спор. В данном случае можно выделить несколько вариантов решения проблемы. Во-первых, можно применить право страны суда (1ех Гоп), в частности, основываясь на предположении о совпадении содержания права страны суда и иностранного права, при том условии, что «применение собственного права не будет особенно не удовлетворяющим». Но здесь имеется опасность того, что суды могут очень легко склониться к утверждению о невозможности установления права иностранного государства и поскорее обратиться к «домашнему» 1ех Гоп. Выступая против такой практики, один из зарубежных авторов отмечает, что коллизионно-правовое решение о применении \и » О иностранного права нельзя при первой же представившейся возможности выбросить за борт. Ьех Гоп — самое последнее вспомогательное средство, а не решение, которого все жаждут . Во-вторых, возможно, как указывается в зарубежной литературе, установить иностранное право на основании простого высказывания о его вероятном содержании. Если иностранное право, к которому обращаются, само не предлагает достаточной базы для подобной оценки вероятности, то следует обратиться к близким ему системам права, ибо «дочернее» право сходно с «материнским», равно как и «сестринские» права близки (для бельгийского права — французское; для люксембургского права — бельгийское и французское); это наиболее предпочтительное вспомогательное решение. [» Спорен вопрос относительно того, может ли суд действовать комбинированно: при неустановлении части норм иностранного права применять те, которые ему известны, восполняя неизвестные ему нормы при помощи Шак X. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С.314 |
Италию, Китай, Лихтенштейн, Румынию, Швейцарию, Эстонию и др. Анализ положений п. 3 ст. 1191 ГК приводит к выводу, что и российский законодатель не допускает отказа в иске в случае, когда содержание иностранного права не выяснено. В этих условиях возникает вопрос о том, на основании каких правовых норм надлежит рассматривать спор. Х. Шак называет несколько существующих способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Такие способы он именует вспомогательными видами решений. Во-первых, можно применить право страны суда (lex fori), в частности, основываясь на предположении о совпадении содержания права страны суда и иностранного права, при том условии, что "применение собственного права не будет особенно неудовлетворяющим". При этом автор указывает на опасность того, что суды могут очень легко склониться к утверждению о невозможности установления права иностранного государства и поскорее обратиться к "домашнему" lex fori. Выступая против такой практики, он пишет: "Коллизионно-правовое решение о применении иностранного права нельзя при первой же представившейся возможности выбросить за борт. Lex foriсамое последнее вспомогательное средство, а не решение, которого все жаждут" *(167). Во-вторых, Х. Шак считает возможным установить иностранное право на основании простого высказывания о его вероятном содержании. Если иностранное право, к которому обращаются, само не предлагает достаточной базы для подобной оценки вероятности, то следует обратиться к близким ему системам права, ибо "дочернее" право сходно с "материнским", равно как и "сестринские" права близки (для бельгийского права французское; для люксембургского права бельгийское и французское); это наиболее предпочтительное вспомогательное решение. В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права. Наконец, в-четвертых, в таких случаях возможны изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам, например вместо отечественного права применять право места пребывания *(168). В работах других немецких исследователей отмечается, что если, несмотря на все усилия, невозможно установить содержание иностранного права, то Верховный федеральный суд прямо применяет немецкое право во всех случаях, при наличии ярко выраженных внутригосударственных связей и отсутствии возражений со стороны участников *(169). В то же время в немецкой юридической литературе можно встретить комментарии, согласно которым в случае неустановления содержания иностранного права, основываясь на доктрине Ersatzrecht, немецкие суды должны применять право тех стран, чья правовая система схожа *(170). Указанные способы разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права находят поддержку у других зарубежных исследователей. Например, японский ученый Кииши Нишино, описывая судебную практику Японии, отмечает: если суд считает, что содержание иностранного права не установлено, то он применяет "мотивы" |