|
правопорядка отечественного. Думается, что, поскольку коллизионная норма отсылает не к отдельным нормам иностранного права, а к правовой системе иностранного государства в целом, при неустановлении содержания отдельных норм иностранного права, имеющих отношение к спору, иностранное право в целом должно считаться неустановленным. К аналогичным выводам, кстати, приходит и И.В. Елисеев . Э. Иайме также выдвигает такое предложение: в случае неустановления содержания иностранного права обращаться к правовой системе, принадлежащей к той же правовой семье. Если, например, российский суд не установил право Туниса, то разумнее в такой ситуации обратиться к праву Алжира, чем применять российское право . В российской юридической литературе встречается подобное мнение, в частности, в комментарии к части третьей ГК РФ отмечается, что в случаях, когда суд не в состоянии установить соответствующую норму конкретного ь иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе (например, если обе системы иностранного права принадлежат к правовой «семье» англо-американского общего права) . На наш взгляд, с вышеуказанными предложениями нельзя согласиться. Близость правовых систем в рамках правовой семьи зиждется не только на близости материально-правового регулирования, но и на схожести источников права, систем юрисдикционных органов, правовых и иных традиций и др. Не будучи основным "сближающим" фактором, содержание материальных норм права может быть различным в государствах, входящих в одну правовую систему. Обращение к праву Великобритании при необходимости применения права США не становится обоснованным только потому, что и в Великобритании и в США прецедент является основным источником права. Общие 1Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под ред. А Я. Сергеева. М., 2002. С. 208. ^ _ Зауте Е. ИепШе сикигеИе ег 1тПе§га1юп: 1е Фок т1ета1юпа1 рпуе розтю Ф те. Соигз §епега1 (1е Фок Ыетайопа! рпуе // КесиеП 1к'$ соигз с!е ГАсаФппе <1е Фок тгетаПопаЫе Ьа Науе. 1995. Т. 251. Р. 125-126. 3Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 346 |
применении, например, иностранного права в советском суде" *(174). В свете значительного сокращения политико-идеологической составляющей в нашем законодательстве и судебной практике приведенная цитата несколько утратила свою актуальность, но по сути остается верной, ибо, действительно, применение российского права вместо иностранного, содержание которого не удалось установить, обусловлено не презумпцией их тождества, а специальной нормой, закрепленной в законодательстве. Как видим, советское и российское законодательство сходным образом решили вопрос о том, право какого государства применяется в ситуации, когда не удается установить содержание норм иностранного права. При этом российский законодатель более детально регулирует такую ситуацию, предусматривая, что соответствующие меры должны быть предприняты в разумные сроки. Как отмечается в российской юридической литературе, данный подход к решению проблемы характерен для современной мировой практики и соответствующие нормы предусмотрены в законодательстве по международному частному праву многих стран *(175). Нормы, содержащиеся в п. 3 ст. 1191 ГК, уже подвергнуты определенному правовому анализу в отечественной юридической литературе. М.Г. Розенберг обращает внимание на термин "разумные сроки", используемый в рассматриваемой норме. По его мнению, этот термин позволяет сделать вывод о том, что относительно категории споров, для разрешения которых необходимо устанавливать содержание норм иностранного права, законом предусмотрено изъятие из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст. 152 АПК и ст. 154 ГПК). Кроме того, он отмечает, что в правоприменительной практике российских судов использование правила, предусмотренного п. 3 ст. 1191 ГК, допускается лишь в исключительных случаях. М.Г. Розенберг предлагает различать ситуации, когда применимое право определено соглашением сторон и когда оно определено судом с использованием коллизионных норм при отсутствии соглашения сторон. В первом случае суд мог бы поставить перед сторонами вопрос об изменении их соглашения, а не применять вопреки их соглашению нормы российского права *(176). Во втором случае имеются серьезные причины для обращения к иным коллизионным нормам в целях определения другого применимого права, как это предусмотрено в законодательстве ряда зарубежных стран, например Италии *(177). Другой комментатор указанной нормы считает, что в случаях, когда суд не в состоянии установить соответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе (например, если обе системы иностранного права принадлежат к правовой "семье" англо-американского общего права) *(178). Думается, что с приведенными комментариями в определенной части можно согласиться. Действительно, наличие в законе термина "разумные сроки" позволяет с полным основанием утверждать, что относительно такой категории споров, для разрешения которых необходимо устанавливать *(140) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2002. С. 207. *(141) По мнению некоторых исследователей, в данном случае назначение экспертизы является не правом, а обязанностью суда (см., например: Арбитражный процесс. М., 2003. С. 238). *(142) Fentiman R. Op. cit. P. 191, 192. *(143) Clark D.S. Op. cit. P. 313. *(144) Fentiman R. Op. cit. P. 301. *(145) Orucu E. Op. cit. P. 266. *(146) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 104. *(147) Fentiman R. Op. cit. P. 156, 176-177. *(148) Ibid. P. 237, 176-177. *(149) Шак Х. Указ. соч. С. 311. *(150) International Litigation. Ch. 9. P. 9-7. *(151) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 110. *(152) Fentiman R. Op. cit. P. 178-181 *(153) A Concise Treatise on Private International Law. P. 576. *(154) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 103. *(155) Ibidem. *(156) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 55. *(157) A Concise Treatise on Private International Law. P. 576. *(158) Шак Х. Указ. соч. С. 631. *(159) Orucu E. Op. cit. P. 267. *(160) Fentiman R. Op. cit. P. 283, 303. *(161) Ibid. P. 68, 69. *(162) Ibid. P. 69. *(163) International Litigation. Ch. 9. P. 9-9, 9-10. *(164) Шак Х. Указ. соч. С. 313. *(165) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841, 843. *(166) Nishino K. Op. cit. P. 227. *(167) Шак Х. Указ. соч. С. 314. *(168) Там же. С. 314-316, 640-643. *(169) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 843. *(170) Dr. Bernd von Hoffmann. Internationales Privatrecht einschliesslich der Grundzuge des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 2000. Р. 102. *(171) Nishino K. Op. cit. P. 227. *(172) International Litigation. Ch. 9. P. 9-9. *(173) Fentiman R. Op. cit. P. 281. *(174) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 54. *(175) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 346. *(176) Следует заметить, что нет препятствий и к тому, чтобы сами стороны, поняв тщетность попыток установления содержания избранного ими права, по своей собственной инициативе, уже в ходе судебного процесса, изменили свое соглашение и избрали в качестве применимого право иного государства. *(177) Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. |