|
принципы права могут по-разному воплощаться в конкретных условиях. Некоторые мусульманские страны, например, запрещают репудиацию, другие ее разрешают, возраст брачной дееспособности различается даже в рамках одного государства (США) и прочее. Как подчеркивает Толстых В.Л., вхождение двух правопорядков в одну правовую семью еще не предрешает идентичности материально-правового регулирования . В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права. Наконец, в-четвертых, в таких случаях возможны изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам, например вместо отечественного права применять право места пребывания. Указанные способы разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права находят поддержку у других зарубежных исследователей. Например, японский ученый Кииши Нишино, описывая судебную практику Японии, отмечает: если суд считает, что содержание иностранного права не установлено, то он применяет «мотивы» или «основы» 4 4 («геазопз») права, так как судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве . Р. Фентиман указывает еще на один способ, а именно сравнительно7 правовой, квалифицируя его как новеллу в системе указанных способов . Советский и российский законодатели также не оставили без внимания эту проблему. Согласно п.З ст. 157 Основ ГЗ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право. Ныне действующий ГК РФ в п. 3 ст. 1191 предусматривает, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в 1Толстых В.Л. Установление содержания иностранного права (проблемы применения статьи 1191 ГК) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 5. С.114.^ __ ЬПзЫпо К. ТЬе Ше 1ГРогеир1 Ьа\у Ьу СоиПз т ^рап. 1п: ТЬе Изе оГСотрагабуе Ьа\уз Ьу Соипз. Р.227 3Репйтап К. Роге^п Ьа\у т ЕпдНзЬ Соипз. ОхГогсГ 1998. Р.281 |
Италию, Китай, Лихтенштейн, Румынию, Швейцарию, Эстонию и др. Анализ положений п. 3 ст. 1191 ГК приводит к выводу, что и российский законодатель не допускает отказа в иске в случае, когда содержание иностранного права не выяснено. В этих условиях возникает вопрос о том, на основании каких правовых норм надлежит рассматривать спор. Х. Шак называет несколько существующих способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Такие способы он именует вспомогательными видами решений. Во-первых, можно применить право страны суда (lex fori), в частности, основываясь на предположении о совпадении содержания права страны суда и иностранного права, при том условии, что "применение собственного права не будет особенно неудовлетворяющим". При этом автор указывает на опасность того, что суды могут очень легко склониться к утверждению о невозможности установления права иностранного государства и поскорее обратиться к "домашнему" lex fori. Выступая против такой практики, он пишет: "Коллизионно-правовое решение о применении иностранного права нельзя при первой же представившейся возможности выбросить за борт. Lex foriсамое последнее вспомогательное средство, а не решение, которого все жаждут" *(167). Во-вторых, Х. Шак считает возможным установить иностранное право на основании простого высказывания о его вероятном содержании. Если иностранное право, к которому обращаются, само не предлагает достаточной базы для подобной оценки вероятности, то следует обратиться к близким ему системам права, ибо "дочернее" право сходно с "материнским", равно как и "сестринские" права близки (для бельгийского права французское; для люксембургского права бельгийское и французское); это наиболее предпочтительное вспомогательное решение. В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права. Наконец, в-четвертых, в таких случаях возможны изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам, например вместо отечественного права применять право места пребывания *(168). В работах других немецких исследователей отмечается, что если, несмотря на все усилия, невозможно установить содержание иностранного права, то Верховный федеральный суд прямо применяет немецкое право во всех случаях, при наличии ярко выраженных внутригосударственных связей и отсутствии возражений со стороны участников *(169). В то же время в немецкой юридической литературе можно встретить комментарии, согласно которым в случае неустановления содержания иностранного права, основываясь на доктрине Ersatzrecht, немецкие суды должны применять право тех стран, чья правовая система схожа *(170). Указанные способы разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права находят поддержку у других зарубежных исследователей. Например, японский ученый Кииши Нишино, описывая судебную практику Японии, отмечает: если суд считает, что содержание иностранного права не установлено, то он применяет "мотивы" или "основы" ("reasons") права, так как судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве *(171). Американские специалисты приходят к выводу о том, что если в ходе судебного процесса в США сторона не заявляет о применении иностранного права или не может его доказать, то суд может применить право суда *(172). Р. Фентиман также называет "вспомогательные виды решений" Х. Шака в числе способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Вместе с тем Р. Фентиман указывает еще на один способ, а именно сравнительно-правовой, квалифицируя его как новеллу в системе указанных способов *(173). Что касается английского судопроизводства, то при невозможности установления содержания иностранного законодательства, суд, как уже отмечалось, вправе отказать в иске. Вместе с тем в Англии в течение многих лет признается право судов по собственной инициативе признать подлежащим применению иностранное законодательство и установить его содержание даже вопреки мнению сторон. Кроме того, при недоказанности иностранного права английский суд может применить и свое национальное право. Вообще, в английской юрисдикции существует презумпция аналогичности английского и иностранного права. Такая презумпция, однако, ограничена теми случаями, когда применение иностранного права не является обязательным. Кроме того, идея о возможности исходить из идентичности английского и иностранного права всегда принималась только с оговорками. К тому же имеются "аномальные" случаи, когда суд не признавал, что иностранное право совпадает с английским. Эта презумпция дает возможность истцу, формально применяющему иностранное право, бездоказательно утверждать, что иностранное право совпадает с английским. В этом случае ответчик может либо согласиться с истцом, либо доказать иное. В свою очередь истец, конечно, тоже может доказать совпадение английского и иностранного права. Это используется в тактических целях, например чтобы затянуть процесс. Советский и российский законодатели также не оставили без внимания эту проблему. Согласно п. 3 ст. 157 Основ ГЗ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право. Ныне действующий ГК в п. 3 ст. 1191 предусматривает, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, то применяется российское право. Здесь уместно вспомнить замечание И.С. Перетерского и С.Б. Крылова: "В таком случае возникает вопрос: как должен поступить суд, если, несмотря на все принятые меры, ему не удалось установить содержания иностранного права. Единственным исходом тогда является применение местного права. Этот вывод не является следствием какойлибо презумпции о тождестве иностранного права со своим правом. Такая "презумпция" явилась бы просто нелепостью, если бы речь шла о |