Проверяемый текст
Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М. Волтерс Клувер, 2004.
[стр. 159]

Возможно использование иного критерия в целях создания условий, препятствующих необоснованному уклонению судов от установления содержания иностранного права.
Например, соответствующая норма Закона 1998г.
«О международном частном праве Грузии» сформулирована таким образом: «Если установление существа правовых норм иностранного государства, несмотря на осуществление предусмотренных пунктом первым настоящей статьи мер, безрезультатно или требует неоправданных расходов и ни одна сторона процесса не может установить существа [этих]
•норм и обосновать их применение, суд применяет право Грузии» (п.
2 ст.
3).

Таким образом, здесь введен критерий несоразмерности расходов, которые будут вызваны дальнейшими попытками установить содержание иностранного права.
Очевидно, что при такой формулировке закона
грузинский судья, принимая решение о применении грузинского права вместо иностранного, должен будет, по крайней мере, привести обоснование несоразмерности таких расходов.
Аналогично ориентирует судебную практику Верховный Суд Германии, который в одном из своих решений указал, что применение
1ех Гоп допустимо, лишь «когда невозможно достаточно уверенное установление содержания иностранного права, названного германским коллизионным правом, или же установление содержания возможно лишь несоразмерными усилиями и сопряжено с существенным замедлением процесса» .
По этому поводу, Тимохов Ю.А., высказывается следующим образом: «относительно изложенного в литературе мнения о применении иных коллизионных норм в целях определения другого применимого права, как это предусмотрено в законодательстве ряда зарубежных стран, в частности Италии, хотелось бы заметить следующее.
Сама по себе целесообразность использования такого подхода к решению проблемы установления содержания иностранного права в российском гражданском процессе не вызывает сомнений.
Вместе с тем, в настоящее время, действующее законодательство, в
1Международное частное право.
Иностранное законодательство.
М , 2001.
С.
158.
2Шак X.
Международное гражданское процессуальное право.
М., 2001.
С.
134.
[стр. 91]

содержание норм иностранного права, должны применяться иные, более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст.
152 АПК и ст.
154 ГПК).
Иначе практическое применение иностранного права окажется в большинстве случаев весьма затруднено или даже невозможно.
В результате суды в подавляющем большинстве случаев будут уклоняться от применения иностранного права и станут разрешать споры на основе российского права.
Этот вопрос требует скорейшего разрешения, в том числе на уровне высших судебных инстанций.
Вместе с тем анализируемая норма не дает четкого представления о том, насколько настойчивым должен быть суд в деле установления содержания иностранного права.
Одного временного критерия "разумные сроки", по-видимому, недостаточно.
Должен быть еще один критерий, побуждающий суд к интенсивному принятию мер по установлению содержания иностранного права в течение этих "разумных сроков".
На это уже обращалось внимание в юридической литературе при анализе сходных норм ранее действовавшего АПК.
Авторы задавались вопросом о том, какими должны быть "принятые меры", каков их минимальный предел *(179).
Очевидно, что анализируемая норма п.
3 ст.
1191 ГК нуждается в дополнении.
Следовало бы указать в ней на то, что предпринимаемые меры должны быть эффективными и интенсивными.
Аналогичным образом необходимо ориентировать судебную практику.
В связи с этим можно сослаться на зарубежное законодательство.
Например, Федеральный закон 1978 г.
о международном частном праве Австрии предусматривает по данному вопросу следующее правило: "Если содержание иностранного права, несмотря на обстоятельные усилия в течение соразмерного срока, не может быть выяснено, то применяется австрийское право" (п.
2 § 4) *(180).
Эта норма воспроизведена в Законе 1996 г.
о международном частном праве Лихтенштейна (п.
2 ст.
4) *(181).
Как видим, законодатели этих стран не ограничиваются введением временного критерия ("соразмерный срок"), а еще и возлагают на суды обязанность предпринимать "обстоятельные усилия", направленные на установление содержания иностранного права.
Только после выполнения этих двух условий законы указанных стран позволяют применить вместо иностранного права закон суда.
Возможно использование иного критерия в целях создания условий, препятствующих необоснованному уклонению судов от установления содержания иностранного права.
Например, соответствующая норма Закона 1998 г.
о международном частном праве Грузии сформулирована таким образом: "Если установление существа правовых норм иностранного государства, несмотря на осуществление предусмотренных пунктом первым настоящей статьи мер, безрезультатно или требует неоправданных расходов и ни одна сторона процесса не может установить существа (этих)
норм и обосновать их применение, суд применяет право Грузии" (п.
2 ст.
3)
*(182).
Таким образом, здесь введен критерий несоразмерности расходов, которые будут вызваны дальнейшими попытками установить содержание иностранного права.
Очевидно, что при такой формулировке закона


[стр.,92]

грузинский судья, принимая решение о применении грузинского права вместо иностранного, должен будет, по крайней мере, привести обоснование несоразмерности таких расходов.
Аналогично ориентирует судебную практику Верховный Суд Германии, который в одном из своих решений указал, что применение
lex fori допустимо, лишь "когда невозможно достаточно уверенное установление содержания иностранного права, названного германским коллизионным правом, или же установление содержания возможно лишь несоразмерными усилиями и сопряжено с существенным замедлением процесса" *(183).
Относительно изложенного в литературе мнения о применении иных коллизионных норм в целях определения другого применимого права, как это предусмотрено в законодательстве ряда зарубежных стран, в частности Италии, хотелось бы заметить следующее.
Сама по себе целесообразность использования такого подхода к решению проблемы установления содержания иностранного права в российском гражданском процессе не вызывает сомнений.
Вместе с тем в настоящее время действующее законодательство, в
частности положения п.
3 ст.
1191 ГК, не дает право суду на использование такого метода, поскольку судьи обязаны руководствоваться вполне определенными коллизионными нормами.
В качестве исключения можно рассматривать ситуацию в международном коммерческом арбитраже.
Дело в том, что согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже", при отсутствии какоголибо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (п.
2 ст.
28).
По-видимому, в ситуации, когда не удается установить содержание применимого права, определенного арбитрами на основании первоначально избранной ими коллизионной нормы, они могут, воспользовавшись данной нормой закона, обратиться к иным коллизионным нормам в целях определения другого применимого права, содержание которого, как они надеются, удастся установить.
Хотелось бы также высказаться по поводу мнения о том, что в случаях, когда суд не может установить соответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе.
Сам по себе такой способ не может вызывать возражений.
Однако действующее российское законодательство не позволяет его использовать, поскольку в случае, когда содержание иностранного права не установлено, предписывает применять российский закон.
В российской судебной практике имеются примеры того, как в условиях ранее действовавшего законодательства разрешались споры при невозможности определения содержания иностранного права, подлежащего применению в силу соглашения сторон или коллизионных норм.
Так, в ранее упоминавшемся примере Арбитражный суд г.
Москвы рассматривал дело N 60-173 по спору между иностранной фирмой, учрежденной в Содружестве Багамских островов, и российской коммерческой организацией.
Напомним, суд пришел к выводу о том, что

[Back]