Проверяемый текст
Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М. Волтерс Клувер, 2004.
[стр. 169]

материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права, весьма ограничены.
Ситуация несколько изменилась в лучшую сторону с закреплением в законодательстве правила о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п.
2 ст.
1191 ГК).

Но как справедливо отмечает Тимохов Ю.А., несмотря на это, до настоящего времени не удалось устранить во многом декларативный характер положений российского закона о применении норм иностранного права.
В связи с этим следовало бы обратить внимание на те требования, которые предъявляются процессуальным законодательством к судебному решению.
При принятии решения суд обязан определить, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу.
Кроме того, суд должен указать в мотивировочной части решения законы и иные нормативные акты, которыми руководствовался при принятии решения (п.
1 ст.
196 и п.
4 ст.
198 ГПК, п.
1 ст.
168 и п.
3 п.
4 ст.
170 АПК).
При этом процессуальное законодательство не требует наличия в материалах дела текстов этих нормативных актов.

Но на практике многие адвокаты и представители сторон предпочитают представлять суду российские нормативные акты, в особенности ведомственные (инструкции, приказы, письма и т.п.), с тем, чтобы облегчить суду работу по поиску таких документов.
Иная ситуация складывается в отношении иностранного права.
Сами судьи признают, что на практике возможности установления содержания иностранного права ограничены теми материалами, которые представляются сторонами.
В юридической литературе приводится пример из судебной практики, относящейся к периоду действия предыдущего Арбитражного процессуального кодекса, когда суд посчитал содержание норм иностранного права установленным на основании текстов законов, представленных одной из
1Тимохов Ю.А.
Иностранное право в судебной практике.
-М.: Волтере Клувер.
2004.
С.132
[стр. 6]

дает примеров применения иностранного права на основе обычаев.
В связи с этим следует заметить, что сходные нормы содержатся в п.
5 ст.
13 нового Арбитражного процессуального кодекса РФ (от 24 июля 2002 г.
N 95-ФЗ), однако АПК, в отличие от ГК, не предусматривает возможности применения иностранного права на основе обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
Такое несоответствие может быть объяснено лишь упущением законодателя.
ГК устанавливает, что если невозможно определить право, подлежащее применению, то применяется не российское право, а право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п.
2 ст.
1186).
В самом ГК содержится значительное число двусторонних коллизионных норм, которые могут служить основой для применения норм иностранного права (ст.
1195, 1197, 1202, 1211 и др.).
В отношении международного коммерческого арбитража ГК устанавливает, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.
В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г., при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми (п.
2 ст.
28).
При этом если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в российском законодательстве об арбитраже (третейском суде), то применяются правила международного договора (п.
5 ст.
1).
В качестве примера международного договора, устанавливающего иные правила, можно указать Соглашение между Союзом Советских Социалистических Республик и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1990 г.
По этому соглашению споры между сторонами могут рассматриваться, в частности, коммерческим арбитражем "ad hoc", который принимает решение на основе законодательства Договаривающейся стороны, на территории которой осуществлено капиталовложение.
Ряд новелл ГК затрагивают вопросы участия сторон в процессе установления содержания иностранного права.
В отличие от Основ ГЗ участники дела вправе не только представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм, но могут и иным образом содействовать суду в выяснении их содержания (ч.
2 п.
2 ст.
1191).
Более того, по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч.
3 п.
2 ст.
1191).
Таким образом, роль лиц, участвующих в деле, в процессе установления содержания норм иностранного права повышена самым существенным образом.
Аналогичные изменения претерпели и нормы АПК, в котором почти буквально воспроизводятся положения вышеупомянутой ст.
1191 ГК, однако в ГК указанная статья озаглавлена как "Установление содержания иностранного права", а в АПК "Применение норм иностранного права" (ст.


[стр.,101]

*(198) для проверки правильности применения судами первой и апелляционной инстанций указанных норм иностранного права.
Действительно, возможности судов вышестоящих инстанций в выполнении функций проверки соблюдения нижестоящими судами норм материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права, весьма ограничены.
Ситуация несколько изменилась в лучшую сторону с закреплением в законодательстве правила о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п.
2 ст.
1191 ГК).

Несмотря на это, до настоящего времени не удалось устранить во многом декларативный характер положений российского закона о применении норм иностранного права.
В связи с этим следовало бы обратить внимание на те требования, которые предъявляются процессуальным законодательством к судебному решению.
При принятии решения суд обязан определить, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу.
Кроме того, суд должен указать в мотивировочной части решения законы и иные нормативные акты, которыми руководствовался при принятии решения (п.
1 ст.
196 и п.
4 ст.
198 ГПК, п.
1 ст.
168 и пп.
3 п.
4 ст.
170 АПК).
При этом процессуальное законодательство не требует наличия в материалах дела текстов этих нормативных актов
*(199).
Иная ситуация складывается в отношении иностранного права.
Сами судьи признают, что на практике возможности установления содержания иностранного права ограничены теми материалами, которые представляются сторонами.
В юридической литературе приводится пример из судебной практики, относящейся к периоду действия предыдущего Арбитражного процессуального кодекса, когда суд посчитал содержание норм иностранного права установленным на основании текстов законов, представленных одной из
сторон спора.
При этом суд учел, что другой стороной "документов, опровергающих действие представленных законов: предъявлено не было" *(200).
(Выделено мною.
Ю.Т.) В условиях действовавшего в тот момент законодательства такое решение суда вряд ли можно признать законным *(201).
Однако в процессуальном законодательстве отсутствует требование об обязательном наличии в материалах дела текстов источников норм иностранного права, которыми суд руководствовался при принятии решения.
Между тем нельзя требовать от вышестоящих судов знания таких норм.
Поэтому для того, чтобы суды вышестоящих инстанций оказались в состоянии выполнять свои функции и реализовывать свои полномочия, действующее процессуальное законодательство должно быть дополнено положением о том, что информация о нормах иностранного права, на которых основано решение, должна обязательно содержаться в материалах дела.
Здесь уместно сослаться на практику немецких судов, согласно которой судья обязан указывать в решении, откуда он почерпнул информацию об иностранном праве *(202).
Представляется, что ссылки на нормы иностранного права при

[стр.,127]

2003.
N 2.
С.
127-128; Гражданский кодекс Российской Федерации.
Часть третья.
Раздел VI "Международное частное право".
Комментарий и постатейные материалы.
С.
50-51.
*(178) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.
М., 2002.
С.
346 *(179) Фаткудинов З., Арсланов К.
Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе // Российская юстиция.
2002.
N 4.
С.
26-28.
*(180) См.: Международное частное право.
Иностранное законодательство.
М., 2001.
С.
158.
*(181) См.: Там же.
С.
406.
*(182) См.: Там же.
*(183) Цит.
по: Шак Х.
Указ.
соч.
С.
314.
*(184) Fentiman R.
Op.
cit.
P.
48-49.
*(185) North P.M., Fawcett J.J.
Op.
cit.
P.
112.
*(186) Шак Х.
Указ.
соч.
С.
317, 318-319.
*(187) North P.M., Fawcett J.J.
Op.
cit.
P.
108.
*(188) International Litigation.
Ch.
9.
P.
9-3, 9-8, 9-10.
*(189) Rooij van R., Polak M.V.
Private International Law in the Netherlands.
The Hague; London; Boston.
P.
59.
*(190) Erp van S.
The Use of the Comparative Law Method by the Judiciary Dutch National Report.In: The Use of Comparative Law by Courts.
P.
242, 243.
*(191) Шак Х.
Указ.
соч.
С.
316.
*(192) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П.
Указ.
соч.
С.
38.
*(193) Zцller.
Zivilprozessordnung.
Kцln, 2004.
Р.
841.
*(194) Агарков М.М.
Применение иностранным судом иностранного права.
С.
70.
*(195) Перетерский И.С., Крылов С.Б.
Указ.
соч.
С.
54.
*(196) Гражданское процессуальное право России.
М., 1999.
С.
438.
*(197) Zцller.
Zivilprozessordnung.
Kцln, 2004.
Р.
843.
*(198) В названном постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ указывается на право кассационной инстанции самостоятельно устранить недостаток обжалуемых судебных актов, если в них отсутствуют ссылки на закон или иной нормативно-правовой акт, которыми руководствовался арбитражный суд при принятии решения или постановления.
*(199) Вместе с тем на практике многие адвокаты и представители сторон предпочитают представлять суду российские нормативные акты, в особенности ведомственные (инструкции, приказы, письма и т.п.), с тем чтобы облегчить суду работу по поиску таких документов.
*(200) Шебанова Н.А.
Указ.
соч.
*(201) Как известно, ранее действовавший АПК не предусматривал права суда возлагать бремя доказывания содержания иностранного права на стороны даже по требованиям, связанным с предпринимательской деятельностью.
*(202) Толстых В.Л.
Указ.
соч.
С.
104.
*(203) Шак Х.
Указ.
соч.
С.
308.
*(204) Zцller.
Zivilprozessordnung.
Kцln, 2004.
Р.
843.

[Back]