Проверяемый текст
Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М. Волтерс Клувер, 2004.
[стр. 172]

Суд РФ сами должны учитывать разъяснения по вопросам судебной практики, даваемые иностранными судами.
В известном смысле российский суд, применяя иностранное право, каждый раз действует на основании своеобразной аналогии, т.е.
стремится разрешить спор так, как он был бы разрешен судом соответствующего государства.
В немецкой юридической литературе высказывается мнение о том, что даже при применении иностранного права немецкий судья должен
обладать правомочиями на развитие права, поскольку такое развитие часто невозможно отделить от правоприменения .
Немецкий судья вправе продолжить исследование иностранного права для таких особых случаев, решения по которым до настоящего времени не принимались судами государства, право которого применяется .

Думается, что эти соображения справедливы и применительно к российским судам.

Таким образом, подытоживая все вышесказанное по поводу контроля вышестоящих инстанций за применением иностранного права, можно прийти к выводу, что на практике возможности судов вышестоящих инстанций в выполнении функций проверки соблюдения нижестоящими судами норм материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права, весьма ограничены теми материалами, которые имеются в судебном деле.
Используя зарубежный опыт, в частности Германии, по нашему мнению необходимо включить в действующее процессуальное законодательство (ст.1191 ГКРФ, ст.
14 АПКРФ) следующую фразу: «Информация о нормах иностранного права, на которых основано судебное решение, должна обязательно содержаться в материалах дела».
По мнению диссертанта, данное положение четко определит роль и задачу вышестоящих судов в делах, решения по которым вынесены с применением иностранного права.
1Шак X.
Международное гражданское процессуальное право.
М., 2001.
С.308.
22б11ег.
2М1ргоге550г<1пип§.
Кб1п, 2004 Р.343.
[стр. 101]

*(198) для проверки правильности применения судами первой и апелляционной инстанций указанных норм иностранного права.
Действительно, возможности судов вышестоящих инстанций в выполнении функций проверки соблюдения нижестоящими судами норм материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права, весьма ограничены.
Ситуация несколько изменилась в лучшую сторону с закреплением в законодательстве правила о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п.
2 ст.
1191 ГК).
Несмотря на это, до настоящего времени не удалось устранить во многом декларативный характер положений российского закона о применении норм иностранного права.
В связи с этим следовало бы обратить внимание на те требования, которые предъявляются процессуальным законодательством к судебному решению.
При принятии решения суд обязан определить, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу.
Кроме того, суд должен указать в мотивировочной части решения законы и иные нормативные акты, которыми руководствовался при принятии решения (п.
1 ст.
196 и п.
4 ст.
198 ГПК, п.
1 ст.
168 и пп.
3 п.
4 ст.
170 АПК).
При этом процессуальное законодательство не требует наличия в материалах дела текстов этих нормативных актов *(199).
Иная ситуация складывается в отношении иностранного права.
Сами судьи признают, что на практике возможности установления содержания иностранного права ограничены теми материалами, которые представляются сторонами.
В юридической литературе приводится пример из судебной практики, относящейся к периоду действия предыдущего Арбитражного процессуального кодекса, когда суд посчитал содержание норм иностранного права установленным на основании текстов законов, представленных одной из сторон спора.
При этом суд учел, что другой стороной "документов, опровергающих действие представленных законов: предъявлено не было" *(200).
(Выделено мною.
Ю.Т.) В условиях действовавшего в тот момент законодательства такое решение суда вряд ли можно признать законным *(201).
Однако в процессуальном законодательстве отсутствует требование об обязательном наличии в материалах дела текстов источников норм иностранного права, которыми суд руководствовался при принятии решения.
Между тем нельзя требовать от вышестоящих судов знания таких норм.
Поэтому для того, чтобы суды вышестоящих инстанций оказались в состоянии выполнять свои функции и реализовывать свои полномочия, действующее процессуальное законодательство должно быть дополнено положением о том, что информация о нормах иностранного права, на которых основано решение, должна обязательно содержаться в материалах дела.
Здесь уместно сослаться на практику немецких судов, согласно которой судья обязан указывать в решении, откуда он почерпнул информацию об иностранном праве *(202).
Представляется, что ссылки на нормы иностранного права при

[стр.,102]

отсутствии в материалах дела источников указанных норм (достоверных текстов иностранных законов и судебных решений, заключений специалистов по иностранному праву, справок из соответствующих компетентных органов и организаций и т.п.) не должны признаваться обоснованными.
В этом случае следовало бы исходить из своеобразной презумпции незнания вышестоящими судами норм иностранного права и отсутствия у них практической возможности самостоятельного установления его содержания.
Разумеется, такая презумпция не должна освобождать вышестоящие суды от обязанности и одновременно от права попытаться действовать в этом направлении.
Однако если такая попытка предпринимается и вышестоящий суд самостоятельно выясняет содержание норм иностранного права, то соответствующие источники должны приобщаться к материалам дела самим вышестоящим судом.
В противном случае окажутся нарушенными права лиц, участвующих в деле, поскольку они также вправе "не знать" иностранное право и могут быть практически лишены возможности установить его содержание.
Кроме того, в отношении текстов иностранных законов и судебных решений, а равно иных источников сведений об иностранном праве, необходимо сформулировать в законодательстве правила, содержащие критерии признания таких источников достоверными и достаточными для вынесения на их основе судебных решений.
Существуют особенности выполнения высшими судебными инстанциями своих функций в контексте применения иностранного права.
В соответствии с Конституцией РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ признан высшим судебным органом по разрешению дел, рассматриваемых арбитражными судами.
Оба названных органа вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст.
126 и 127).
Аналогичные нормы содержатся в Федеральном законе РФ "О судебной системе Российской Федерации" (п.
5 ст.
19) и в Федеральном законе РФ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (пп.
5 п.
1 ст.
10).
Думается, что по вопросам применения иностранного закона правотворчество Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, включая упомянутые разъяснения, может иметь весьма ограниченный характер по той причине, что в подобных случаях высшие судебные инстанции имеют ту же цель и те же полномочия, что и нижестоящие суды, а именно применить иностранное право таким образом, каким оно применяется в иностранном государстве.
При разрешении споров на основе норм иностранного права Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ сами должны учитывать разъяснения по вопросам судебной практики, даваемые иностранными судами.
В известном смысле российский суд, применяя иностранное право, каждый раз действует на основании своеобразной аналогии, т.е.
стремится разрешить спор так, как он был бы разрешен судом соответствующего государства.
В немецкой юридической литературе высказывается мнение о том, что даже при применении иностранного права немецкий судья должен


[стр.,103]

обладать правомочиями на развитие права, поскольку такое развитие часто невозможно отделить от правоприменения *(203).
Немецкий судья вправе продолжить исследование иностранного права для таких особых случаев, решения по которым до настоящего времени не принимались судами государства, право которого применяется
*(204).
Думается, что эти соображения справедливы и применительно к российским судам.

Выше уже приводились примеры из судебной практики, иллюстрирующие реализацию вышестоящими судами своих полномочий по надзору за законностью и обоснованностью судебных решений, вынесенных с применением иностранного права (см., например, ссылки на постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2001 г.
N КГ-А40/5241-01, от 16 октября 2001 г.
N КГ-А40/5711-01, 14 ноября 2001 г.
N КГ-А40/6297-01 и от 24 декабря 2001 г.
N КГ-А40/744801; Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 16 января 2001 г.
N 6247/2642 и др.).
5.
Международное сотрудничество в вопросах установления содержания иностранного права В свете вышеизложенного большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в вопросах установления содержания иностранного закона.
Во многих конвенциях и двусторонних договорах по вопросам правовой помощи, в которых участвует Российская Федерация, содержатся положения о взаимном предоставлении сведений о праве договаривающихся государств *(205).
Договор от 14 сентября 1992 г.
между Российской Федерацией и Республикой Кыргызстан о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам предусматривает, что Министерство юстиции и Генеральная прокуратура Российской Федерации и Министерство юстиции и Прокуратура Республики Кыргызстан предоставляют друг другу, по соответствующей просьбе, информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о вопросах его применения учреждениями юстиции (ст.
15).
Аналогичные положения можно найти в соглашениях Российской Федерации с Азербайджанской Республикой, Греческой Республикой, Итальянской Республикой, Республикой Йемен, Республикой Кипр, Китайской Народной Республикой и многими другими.
Следует упомянуть также межправительственное Соглашение об обмене правовой информацией от 21 октября 1994 г., заключенное правительствами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Грузия, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Узбекистан, Республики Таджикистан *(206).
Оно предусматривает, в частности, что "с целью эффективного выполнения многосторонних и двусторонних соглашений между государствамиучастниками Содружества, создания единого информационного пространства и развития сотрудничества в правовой сфере Стороны

[Back]