|
специальных знаний. Между тем, допуская для установления содержания иностранного права использование такого вида доказательств, как заключение эксперта, процессуальное законодательство (ст. 14 АПК) и ГКРФ (ст. 1191) не обязывает суды назначать экспертизу для этих целей. Суды вправе использовать иные доказательства, прежде всего письменные. В этом состоит еще одна особенность применения иностранного права судами. Если исходить из допустимости письменных заключений специалистов по иностранному праву, не назначенных судом в качестве экспертов, то нет оснований не принимать заключения таких специалистов в устной форме, т.е. рассматривать их как свидетельские показания (ст. 88 АПКРФ, ст. 69 ГПКРФ). В то же время, если учесть, что свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (п.1 ст.56 АПКРФ, п.1 ст.69 ГПК), противопоставление отношения к иностранному праву как к факту или как к правовой категории становится еще более условным. 12. По мнению диссертанта, применение отечественного права (1ех Гоп), предусмотренное п.З ст. 1191 ГКРФ имеет место не в силу "близости" с хматериальным отношением, а также не в силу презумпции идентичности отечественного права и иностранного права, содержание которого не установлено. Ьех Гоп применяется по причине невозможности реализации коллизионной нормы. Не имея возможности обратиться к иностранному праву, судья применяет отечественное право. Основанием применения 1ех Гоп в данно.м случае является не коллизионная норма, а, наоборот, невозможность ее реализации. 13. Спорен вопрос относительно того, может ли суд действовать комбинированно: при неустановлении части нор.м иностранного права применять те, которые ехму известны, восполняя неизвестные ему нормы при похмощи правопорядка отечественного. Думается, что, поскольку коллизионная норма отсылает не к отдельным нормам иностранного права, а к правовой системе иностранного государства в целом, в случае неустановления содержания |
Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Согласно ГК, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191). Таким образом, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. При этом суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex-officio. Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту. 2. Иные критерии подходов к иностранному праву В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права, т.е. по признаку отношения правовой системы государства к иностранному праву как к "факту" или как к "праву", может носить лишь условный характер. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической. Как представляется, более важным для характеристики правовых систем современных государств с точки зрения применения иностранного права является анализ этих систем с позиции иных критериев, к числу которых можно было бы отнести следующие. Во-первых, способ распределения обязанностей по установлению содержания иностранного права. Такая обязанность может быть возложена на суд, который в таком случае устанавливает его ex-officio. Другим вариантом является возложение бремени доказывания существования и содержания иностранного права на стороны. Возможно то или иное сочетание этих способов. Как уже отмечалось, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из того, что иностранное право подлежит установлению судом ex-officio. Вместе с тем новейшее законодательство содержит положение, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК). Значимость данного критерия вполне очевидна. В зависимости от того, как распределено бремя установления содержания иностранного права, лица, участвующие в судебном споре, планируют тактику отстаивания своих интересов на основе его норм; определяют, в какой мере их интересам будет соответствовать участие в процедуре установления; намечают те шаги, которые необходимо предпринять; определяют круг своих консультантов; прогнозируют возможные расходы ит.п. Во-вторых, критерием может служить степень ограничения составленные немецкими адвокатами. Еще одним примером может служить дело по иску ЗАО "АскериАССА" к ЗАО "ПрайсВотерхаусКуперс Аудит" о прекращении нарушения авторских прав, рассмотренное арбитражными судами. Как отмечается в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2002 г. N КГ-А40/3481-02, "в решении суда сказано, что путем толкования условий лицензионного соглашения (с использованием заключений специалистов по авторскому праву Великобритании) суд пришел к выводу о том, что у истца отсутствуют исключительные имущественные авторские права на использование русского перевода". В материалах указанного дела имеются заключения адвоката высшего ранга Р.Г.Х. Триттона и адвоката Высшего суда Англии и Уэльса Д.Р. Вайтхэда, представленные суду истцом, а также заключения королевского адвоката (барристера), депутата Высокого суда г. Лондона К.М. Гарнета и профессора Лондонского университета Дж. А.П. Стерлинга. Согласно судебной практике, суды привлекают экспертов для целей установления содержания иностранного права, но делают они это не в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством для назначения экспертизы. Вместо сложной процедуры назначения экспертизы суды устанавливают содержание иностранного права на основании заключений специалистов, представляемых сторонами. Иными словами, суды в этих случаях предпочитают письменные доказательства, каковыми являются заключения иностранных специалистов, заключениям экспертов, назначенных самим судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. В связи с этим обращает на себя внимание следующее. В соответствии с АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, арбитражный суд может *(141) назначить экспертизу по своей инициативе (п. 1 ст. 82). Что касается действующего ГПК, то он предусматривает, что: "при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам" (п. 1 ст. 79). Значит, назначение экспертизы для разрешения вопросов, требующих специальных знаний, составляет обязанность суда. Поэтому можно утверждать, что ГПК, в сравнении с АПК, предусматривает более жесткие обязательства в части назначения экспертизы. Процессуальное законодательство в целом ориентирует суды на обязательность назначения экспертизы для разрешения вопросов, требующих специальных знаний. Между тем, допуская для установления содержания иностранного права использование такого вида доказательств, как заключение эксперта, процессуальное законодательство (ст. 14 АПК) и ГК (ст. 1191) не обязывает суды назначать экспертизу для этих целей. Суды вправе использовать здесь иные доказательства, прежде всего письменные. В этом состоит еще одна особенность применения иностранного права судами. Не возникает сомнений, что суды могут устанавливать содержание норм иностранного права на основании текстов иностранных законов и иной информации, получаемой от Министерства юстиции РФ и иных компетентных органов и организаций в Российской Федерации и за границей. Что касается использования заключений специалистов по иностранному праву в письменной или даже устной форме без назначения таких специалистов экспертами в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, то юридическая безупречность такой практики является спорной. Квалификация таких заключений в качестве письменного доказательства сомнительна. По сути, иностранные специалисты, давая заключение по иностранному праву, действуют в качестве экспертов, не будучи назначенными таковыми судом. Суды, однако, принимают такие доказательства как допустимые. Представляется, что использование таких доказательств в целях установления содержания иностранного права является обходом положений процессуального законодательства о порядке назначения и проведения экспертизы, а также гарантий прав лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы. Достаточно упомянуть, что в таком случае не соблюдается требование процессуального законодательства о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Если исходить из допустимости письменных заключений специалистов по иностранному праву, не назначенных судом в качестве экспертов, то нет оснований не принимать заключения таких специалистов в устной форме, т.е. рассматривать их как свидетельские показания (ст. 88 АПК, ст. 69 ГПК). В то же время, если учесть, что свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (п. 1 ст. 56 АПК, п. 1 ст. 69 ГПК), противопоставление отношения к иностранному праву как к факту или как к правовой категории становится еще более условным. Непоследовательность судебной практики в данном вопросе можно проиллюстрировать следующим примером. В уже упоминавшемся деле по иску ЗАО "Аскери-АССА" к ЗАО "ПрайсВотерхаусКуперс Аудит" о прекращении нарушения авторских прав, суд использовал в качестве источника информации об иностранном праве заключения иностранных адвокатов и ученого. Между тем в ходе процесса истец заявил ходатайство о привлечении в качестве специалиста по иностранному праву одного из авторов заключений и предоставлении ему возможности устного изложения своего мнения. Суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, сославшись, в частности, на то, что такое привлечение возможно лишь в порядке, предусмотренном для назначения эксперта, а суд не находит оснований для назначения экспертизы. В результате, в основу судебного решения было положено письменное заключение лица, которое суд отказался назначить экспертом. Думается, что подобная непоследовательность в судебной практике должна устраняться. |