гармонизируют регулирование. По .мнению одного из английских судей, редкое применение иностранного права объясняется тем, что, как правило, практическая значимость различий в праве разных государств не настолько велика, чтобы тратить время и средства на доказывание таких различий . В качестве еще одной причины уклонения судов от применения иностранного права можно указать на то, что в большинстве случаев суд не может правильно сделать это: в своем национальном праве судья ориентируется как профессионал, а с иностранным правом он обращается как дилетант. Иногда суды отказываются применять иностранное право, поскольку невозможно понять его содержание, не зная правовой культуры и правовых традиций соответствующей страны и ее правовой системы. В связи с этим важно различать случаи, когда иностранное право трудно установить (расходы, время и т.п.) и когда установить и применить иностранное право практически невозможно, например, когда речь идет о том, применимо ли в конкретном случае понятие публичного порядка. Английское право фактически разрешает участникам спора выбирать 1ех Гоп просто путем отсутствия ссылок на иностранное право. * В ряде случаев применение английского права вместо иностранного ввиду отказа сторон стало обычным делом: например, вопросы, касающиеся перехода права собственности на товары по контракту, определяются не по праву страны их местонахождения, а по английскому праву. Другими причинами отказа судебных органов от применения норм иностранного права являются отсутствие достаточной информации об иностранном праве, нерешенность в нем определенных проблеем, отсутствие надлежащих экспертов, способных выдержать перекрестный допрос, то, что иностранное и английское право приводят к одному и тому же эффекту и т.д. В Англии очень часто возникают споры о юрисдикции в свете доктрины Гогит поп сопуешепз («неудобное место для рассмотрения спора»). При этом 1Репйтап К. Рогещп Ьа\у т Еп§П$Ь Сош1$. ОхГогс!, 1998. -Р. 34, 165. |
Например, Х. Шак отмечает, что обращение в основном процессе к германскому праву вместо подлежащего применения зарубежного права может привести к ошибочному судебному решению *(52). Кроме того, зачастую на практике сложности иностранного права игнорируются, т.е. оно толкуется и применяется примитивно, без учета важных деталей и нюансов. Причин тому много. Для выявления некоторых из них можно обратиться, например, к практике английских судов. Как отмечается в английской юридической литературе, применение иностранного права не только влечет за собой дополнительные неудобства и расходы, но и ставит под сомнение способность судьи понять это право правильно, поскольку ему незнакомы принципы и предположения, на которых оно основано. Между тем неправильное применение права не соответствует ни интересам сторон, ни интересам юстиции (справедливости). Тем не менее английские суды на практике в большинстве случаев начинают рассматривать дела, связанные с иностранным законодательством, стремясь вначале определить, насколько трудно будет выяснить его содержание, насколько полезно такое выяснение для разбирательства данного конкретного спора, и решают вопрос о применении иностранного права в зависимости от того, как пойдет процесс. Иногда отказ от применения иностранного права оправдывается тем, что в главном правовые системы многих стран, особенно по коммерческим вопросам, весьма схожи. К тому же существуют конвенции, которые гармонизируют регулирование. По мнению одного из английских судей, редкое применение иностранного права объясняется тем, что, как правило, практическая значимость различий в праве разных государств не настолько велика, чтобы тратить время и средства на доказывание таких различий *(53). В качестве еще одной причины уклонения судов от применения иностранного права можно указать на то, что в большинстве случаев суд не может правильно сделать это: в своем национальном праве судья ориентируется как маститый и независимый юрист, а с иностранным правом он обращается как начинающий. Иногда суды отказываются применять иностранное право, поскольку невозможно понять его содержание, не зная правовой культуры и правовых привычек соответствующей страны и ее правовой системы. В связи с этим важно различать случаи, когда иностранное право трудно установить (расходы, время ит.п.) и когда установить и применить иностранное право практически невозможно, например когда речь идет о том, применимо ли в конкретном случае понятие публичного порядка. Английское право фактически разрешает участникам спора выбирать lex fori просто путем отсутствия ссылок на иностранное право. В литературе приводится следующий пример из английской судебной практики. При разрешении спора между голландской компанией, продавшей алюминиевую фольгу, и английской фирмой покупателем фольги применимым правом в силу английской коллизионной нормы и условий контракта являлось право Нидерландов. Несмотря на это, оно ни разу не упоминалось в процессе, и даже сторона, которой это было выгодно, не ссылалась на него *(54). В ряде случаев применение английского права вместо иностранного ввиду отказа сторон стало обычным делом: например, вопросы, касающиеся перехода права собственности на товары по контракту, определяются не по праву страны их местонахождения, а по английскому праву. Причинами отказа являются: отсутствие достаточной информации об иностранном праве; нерешенность в нем определенных проблем; отсутствие надлежащих экспертов, способных выдержать перекрестный допрос; то, что иностранное и английское право приводят к одному и тому же эффекту и т.д. В Англии очень часто возникают споры о юрисдикции в свете доктрины forum non conveniens ("неудобное место для рассмотрения спора"). При этом именно трудности в доказывании иностранного права могут побудить суд признать себя forum non conveniens и вследствие этого признать суд страны, право которой применимо к спору надлежащим местом для его рассмотрения. Еще одно соображение, которое принимается сторонами во внимание при определении целесообразности использования иностранного права, отсутствие достаточной предсказуемости в решении спора на его основе. В такой ситуации у более богатой стороны объективно имеется преимущество. Вообще, ссылка на иностранное право может быть оправдана тактически, ибо, имея перспективу больших расходов по опровержению доказательств другой стороны, связанных с иностранным правом, первая сторона может согласиться на "мировую". Наличие у сторон возможности выбирать, ссылаться или нет на иностранное право, доказывать его или не доказывать,есть отражение волюнтаризма по отношению к гражданскому процессу и выбору права, который царит в английской юрисдикции. Английские исследователи признают, что в английских судах неохотно идут на применение иностранного права. Это объясняется не доктринальными соображениями, а прагматизмом *(55). Американские ученые указывают еще на одну причину, по которой не применяется иностранное право. Даже если в целом отношение регулируется им, суды применяют нормы своего права (lex fori) об исковой давности. Дело в том, что в США, как и в ряде других стран, эти нормы являются процессуальными, за исключением случаев, когда они содержатся в том же законе, на котором основывается защищаемое право *(56). На эту же проблему обращает внимание Р. Фентиман. Одним из способов избежать применения иностранного права, пишет он, является классификация соответствующего положения как относящегося к процессуальному, а не материальному праву. При этом, разумеется, применяется lex fori. Например, в английском суде рассматривается спор из контракта, который подчинен французскому праву. Если исходить из того, что вопрос о бремени доказывания относится к числу процессуальных, то тогда этот вопрос должен регулироваться английским правом, в связи с чем возникает препятствие для надлежащего применения к контракту французского права. Вместе с тем Римская конвенция о праве, применимом |