|
речь идет о местном обычае или иностранном праве, требовать, чтобы стороны представили необходимые сведения. Аналогичная норма содержится в Шведском ГПК. ГПК Дании не содержит такой нормы, но соответствующий принцип применяется в практике. В тех странах Латинской Америки, которые являются участниками Гаванской конвенции 1928 года, известной под названием Кодекс Бустаманте, действуют нормы, выраженные в этой конвенции. В судах ех оШсю применяют иностранное право; стороны могут «доказывать» иностранное право путем представления свидетельства двух юристов — граждан соответствующей страны; при отсутствии иных доказательств содержание иностранного права может быть установлено дипломатическим путем; неправильное применение иностранного права служит кассационным поводом. Поскольку суд не связан иной нормой, содержащейся в международном договоре или законе, он находится под воздействием старой традиции, закрепленной в некоторых кодексах, напри.мер ст. 13 Аргентинского гражданского кодекса, согласно которой иностранное право —факт, на который стороны могут сослаться и который они должны доказать. Иной подход характерен для ряда других стран Европы, в частности Германии. Как свидетельствует германский специалист фон Бар, теории, рассматривающие иностранное право как фактическое обстоятельство, не находили поддержки в позитивном германском праве . Как отмечает X. Шак, иностранное право продолжает сохранять характер зарубежного права и при его применении внутри страны. Оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе норм международного частного права и не становится фактом. Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в котором оно применяется за границей. Германский 1Ваг СИ. у о п . ШетаНопакз Рпуа(гесЬ(. МйпсЬеп, 1987. Вс]. 1.-3.324 |
вопросам собственности применяется в Китае, поскольку не представлены доказательства противного *(68). Верховный Суд штата Айова, США, при рассмотрении одного из дел об опеке над ребенком отметил следующее: "Ни одна из сторон не доказала содержание иностранного права как того требовалось: Ни одна из сторон не попыталась доказать, что вьетнамское право применимо к какому-либо вопросу в настоящем деле. Поэтому необходимо исходить из презумпции тождества иностранного права как статутного, так и общего, и нашего права *(69). Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное право является правовой категорией. Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права *(70). Как отмечает Х. Шак, иностранное право продолжает сохранять характер зарубежного права и при его применении внутри страны. Оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе норм международного частного права и не становится фактом. Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в котором оно применяется за границей. Германский судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья *(71). Комментаторы Гражданского процессуального кодекса ФРГ указывают, что судье следует остерегаться давать свою интерпретацию положениям иностранного права. Он должен придерживаться той его трактовки, которая господствует в иностранной теории и практике, в противном случае теряется смысл коллизионного права. Результатом иной трактовки могла бы стать фиктивная (не соответствующая фактическому применению иностранного права) нормативная схема. Поэтому Верховный федеральный суд требует применительно к праву не только изучения текстов законов; помимо этого судья должен также учитывать особенности применения законов на основании теории практики права в соответствующем иностранном государстве *(72). Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов как правовая категория *(73). Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК). Согласно указанной норме, установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Значит, суд должен толковать и применять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве. Если бы в России иностранное право было вопросом факта, то |