Проверяемый текст
Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М. Волтерс Клувер, 2004.
[стр. 95]

судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья .
Что касается российской (советской) доктрины
международного частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов как правовая категория.
К примеру, А.А.
Лунц писал: «...
иностранное право, применяемое судом, рассматривается как правовая категория, как норма права, а не как фактическое обстоятельство, существенное для данного дела.
Отсюда ясно также, что нельзя говорить о «доказывании» иностранного, подлежащего применению, а надо говорить об установлении его содержания» .
В то же время следует отметить, что не все советские авторы придерживались данной позиции.
Например, М.М.
Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права .
Несмотря на то, что противопоставление двух вышеописанных
методов весьма укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в трудах некоторых ученых справедливо указывается на условность такого противопоставления.
Еще в 1938г.
М.М.
Агарков писал:
«Существование любой нормы права (как отечественной, так и иностранной) в определенном смысле есть вопрос факта.
Противопоставление вопросов факта вопросам права является
условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам ...
по разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела» .

95 1Шак X.
Международное гражданское процессуальное право.
М., 2001.
С.
305,307.
2Лунц Л.А.
Курс международного частного права.
Общая часть.

М.
1973г.
С.369-370^ _____ Агарков М.М.
Применение советским судом иностранного закона'/ Проблемы социалистического права.
1938.

№3.
С.
65-72.
4Там же.
С.
66
[стр. 48]

вопросам собственности применяется в Китае, поскольку не представлены доказательства противного *(68).
Верховный Суд штата Айова, США, при рассмотрении одного из дел об опеке над ребенком отметил следующее: "Ни одна из сторон не доказала содержание иностранного права как того требовалось: Ни одна из сторон не попыталась доказать, что вьетнамское право применимо к какому-либо вопросу в настоящем деле.
Поэтому необходимо исходить из презумпции тождества иностранного права как статутного, так и общего, и нашего права *(69).
Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное право является правовой категорией.
Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда.
Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права *(70).
Как отмечает Х.
Шак, иностранное право продолжает сохранять характер зарубежного права и при его применении внутри страны.
Оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе норм международного частного права и не становится фактом.
Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в котором оно применяется за границей.
Германский судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья *(71).
Комментаторы Гражданского процессуального кодекса ФРГ указывают, что судье следует остерегаться давать свою интерпретацию положениям иностранного права.
Он должен придерживаться той его трактовки, которая господствует в иностранной теории и практике, в противном случае теряется смысл коллизионного права.
Результатом иной трактовки могла бы стать фиктивная (не соответствующая фактическому применению иностранного права) нормативная схема.
Поэтому Верховный федеральный суд требует применительно к праву не только изучения текстов законов; помимо этого судья должен также учитывать особенности применения законов на основании теории практики права в соответствующем иностранном государстве *(72).
Что касается российской (советской) доктрины
частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов как правовая категория *(73).
Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п.
1 ст.
1191 ГК).
Согласно указанной норме, установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются.
Значит, суд должен толковать и применять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве.
Если бы в России иностранное право было вопросом факта, то

[стр.,49]

решение российского суда по иностранному праву имело бы преюдициальное значение для суда, рассматривающего другое дело, но это не так.
В то же время некоторые советские авторы придерживались иной позиции *(74).
Несмотря на то, что противопоставление двух вышеописанных
подходов весьма укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в научной литературе справедливо указывалось на условность такого противопоставления.
Еще в 1938 г.
М.М.
Агарков писал:
"Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам : по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела" *(75).
Условность противопоставления двух рассматриваемых методов установления содержания иностранного права предопределяется тем, что в самих странах, придерживающихся трактовки иностранного права как факта, признается особый характер такого фактического обстоятельства, как иностранное право.
Более того, многие исследователи подвергают критике указанную трактовку иностранного права в принципе.
Наконец, в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве разных стран в подходах к установлению содержания иностранного права.
Современные английские исследователи признают, что иностранное право это факт особого рода.
Так, Р.
Фентиман твердо убежден: утверждение, что иностранное право факт, вводит в заблуждение.
У него гибридный статус в английском праве, считает он.
Многое свидетельствует о том, что к иностранному праву нельзя относиться как просто к факту: обстоятельства, при которых иностранное право должно применяться, даже вопреки воле сторон, определяется МЧП.
В этом случае, по мнению названного исследователя, неясно, каков статус фактов, в отношении которых закон предписывает их установление и применение *(76).
Английскими судами иностранное право трактуется как вопрос факта, но имеющий в своей основе вопрос права *(77).
Особый характер иностранного права при отношении к нему как к факту проявляется в следующем.
Вопросы, связанные с иностранным правом, разрешаются судьей, а не присяжными *(78).
Апелляция по этим вопросам возможна, они могут быть обжалованы так же, как правовые вопросы.
Кроме того, английский суд может иметь свое собственное мнение относительно экспертного заключения, может не согласиться с экспертом, может вообще не привлекать его к делу.
Целесообразность, возможность и допустимость доказывания иностранного права в ряде случаев без привлечения экспертов еще раз свидетельствует о неразумности квалификации иностранного права только как факта.
Суд не может неправильно применять иностранное право.
В отдельных редких случаях суд может даже полагаться на собственную осведомленность в отдельных хорошо известных вопросах иностранного права.
Суд может также основываться на общеправовых концепциях,

[стр.,123]

*(46) Розенберг М.Г.
Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда.
С.
15.
*(47) North P.M., Fawcett J.J.
Cheshire and North's Private International Law.
13th ed.
London; Edinburgh; Dublin, 1999.
P.
587-588.
*(48) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П.
Указ.
соч.
С.
149-150.
*(49) Примеры такой практики см.: Вилкова Н.Г.
Гражданский кодекс РФ и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ.
С.
81-85.
*(50) Clark D.S.
Op.
cit.
P.
309.
*(51) Ibid.
*(52) Шак Х.
Указ.
соч.
С.
307.
*(53) Fentiman R.
Op.
cit.
P.
34, 165.
*(54) Ibid.
P.
159, 160.
*(55) Fentiman R.
Op.
cit.
P.
45, 46, 141, 159.
*(56) International Litigation.
Ch.
9.
P.
9-15, 9-16.
*(57) International Litigation.
Ch.
9.
P.
9-15.
*(58) Следует заметить, что п.
1 ст.
12 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 5 мая 1995 г.
аналогичен по своему содержанию п.
1 ст.
1191 ГК и п.
1 ст.
157 ранее применявшихся Основ ГЗ.
*(59) Лунц А.А.
Курс международного частного права: Общая часть.

С.
262.
*(60) Clark D.S.
Op.
cit.
P.
312.
*(61) Fentiman R.
Op.
cit.
P.
286, 287.
*(62) Orucu E.
Comparative Law in British Courts.
In: The Use of Comparative Laws by Courts.
P.
256, 266.
*(63) A Concise Treatise on Private International Law.
Littleton; Colorado.
1988.
P.
570.
*(64) Fentiman R.
Op.
cit.
P.
7-8, 67.
*(65) North P.M., Fawcett J.J.
Op.
cit.
P.
102.
*(66) Clark D.S.
Op.
cit.
P.
307.
*(67) The US Legal System.
A Practice Handbook.
Martinus Nijhoff Publishers.
1983.
P.
150-151.
*(68) 123 Cal.
App.
2d 406, 266.
P.
2d 910 (1954).
*(69) Clark D.S.
Op.
cit.
P.
309.
*(70) Анализ зарубежной доктрины по данному вопросу см.: Международное частное право.
Современные проблемы.
М., 1994.
С.
475489.
*(71) Шак Х.
Указ.
соч.
С.
305, 307.
*(72) Zцller.
Zivilprozessordnung.
Kцln, 2004.
Р.
842-843.
*(73) См., например: Лунц А.А.
Курс международного частного права: Общая часть.
С.
188, 370; Звеков В.П.
Указ.
соч.
С.
159.
*(74) Например, М.М.
Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права
(См.: Агарков М.М.
Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права.
1938.

N 3.
С.
72).

[Back]