судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья . Что касается российской (советской) доктрины международного частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов как правовая категория. К примеру, А.А. Лунц писал: «... иностранное право, применяемое судом, рассматривается как правовая категория, как норма права, а не как фактическое обстоятельство, существенное для данного дела. Отсюда ясно также, что нельзя говорить о «доказывании» иностранного, подлежащего применению, а надо говорить об установлении его содержания» . В то же время следует отметить, что не все советские авторы придерживались данной позиции. Например, М.М. Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права . Несмотря на то, что противопоставление двух вышеописанных методов весьма укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в трудах некоторых ученых справедливо указывается на условность такого противопоставления. Еще в 1938г. М.М. Агарков писал: «Существование любой нормы права (как отечественной, так и иностранной) в определенном смысле есть вопрос факта. Противопоставление вопросов факта вопросам права является условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам ... по разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела» . 95 1Шак X. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 305,307. 2Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М. 1973г. С.369-370^ _____ Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона'/ Проблемы социалистического права. 1938. №3. С. 65-72. 4Там же. С. 66 |
вопросам собственности применяется в Китае, поскольку не представлены доказательства противного *(68). Верховный Суд штата Айова, США, при рассмотрении одного из дел об опеке над ребенком отметил следующее: "Ни одна из сторон не доказала содержание иностранного права как того требовалось: Ни одна из сторон не попыталась доказать, что вьетнамское право применимо к какому-либо вопросу в настоящем деле. Поэтому необходимо исходить из презумпции тождества иностранного права как статутного, так и общего, и нашего права *(69). Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное право является правовой категорией. Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права *(70). Как отмечает Х. Шак, иностранное право продолжает сохранять характер зарубежного права и при его применении внутри страны. Оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе норм международного частного права и не становится фактом. Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в котором оно применяется за границей. Германский судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья *(71). Комментаторы Гражданского процессуального кодекса ФРГ указывают, что судье следует остерегаться давать свою интерпретацию положениям иностранного права. Он должен придерживаться той его трактовки, которая господствует в иностранной теории и практике, в противном случае теряется смысл коллизионного права. Результатом иной трактовки могла бы стать фиктивная (не соответствующая фактическому применению иностранного права) нормативная схема. Поэтому Верховный федеральный суд требует применительно к праву не только изучения текстов законов; помимо этого судья должен также учитывать особенности применения законов на основании теории практики права в соответствующем иностранном государстве *(72). Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов как правовая категория *(73). Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК). Согласно указанной норме, установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Значит, суд должен толковать и применять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве. Если бы в России иностранное право было вопросом факта, то решение российского суда по иностранному праву имело бы преюдициальное значение для суда, рассматривающего другое дело, но это не так. В то же время некоторые советские авторы придерживались иной позиции *(74). Несмотря на то, что противопоставление двух вышеописанных подходов весьма укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в научной литературе справедливо указывалось на условность такого противопоставления. Еще в 1938 г. М.М. Агарков писал: "Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам : по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела" *(75). Условность противопоставления двух рассматриваемых методов установления содержания иностранного права предопределяется тем, что в самих странах, придерживающихся трактовки иностранного права как факта, признается особый характер такого фактического обстоятельства, как иностранное право. Более того, многие исследователи подвергают критике указанную трактовку иностранного права в принципе. Наконец, в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве разных стран в подходах к установлению содержания иностранного права. Современные английские исследователи признают, что иностранное право это факт особого рода. Так, Р. Фентиман твердо убежден: утверждение, что иностранное право факт, вводит в заблуждение. У него гибридный статус в английском праве, считает он. Многое свидетельствует о том, что к иностранному праву нельзя относиться как просто к факту: обстоятельства, при которых иностранное право должно применяться, даже вопреки воле сторон, определяется МЧП. В этом случае, по мнению названного исследователя, неясно, каков статус фактов, в отношении которых закон предписывает их установление и применение *(76). Английскими судами иностранное право трактуется как вопрос факта, но имеющий в своей основе вопрос права *(77). Особый характер иностранного права при отношении к нему как к факту проявляется в следующем. Вопросы, связанные с иностранным правом, разрешаются судьей, а не присяжными *(78). Апелляция по этим вопросам возможна, они могут быть обжалованы так же, как правовые вопросы. Кроме того, английский суд может иметь свое собственное мнение относительно экспертного заключения, может не согласиться с экспертом, может вообще не привлекать его к делу. Целесообразность, возможность и допустимость доказывания иностранного права в ряде случаев без привлечения экспертов еще раз свидетельствует о неразумности квалификации иностранного права только как факта. Суд не может неправильно применять иностранное право. В отдельных редких случаях суд может даже полагаться на собственную осведомленность в отдельных хорошо известных вопросах иностранного права. Суд может также основываться на общеправовых концепциях, *(46) Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 15. *(47) North P.M., Fawcett J.J. Cheshire and North's Private International Law. 13th ed. London; Edinburgh; Dublin, 1999. P. 587-588. *(48) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 149-150. *(49) Примеры такой практики см.: Вилкова Н.Г. Гражданский кодекс РФ и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. С. 81-85. *(50) Clark D.S. Op. cit. P. 309. *(51) Ibid. *(52) Шак Х. Указ. соч. С. 307. *(53) Fentiman R. Op. cit. P. 34, 165. *(54) Ibid. P. 159, 160. *(55) Fentiman R. Op. cit. P. 45, 46, 141, 159. *(56) International Litigation. Ch. 9. P. 9-15, 9-16. *(57) International Litigation. Ch. 9. P. 9-15. *(58) Следует заметить, что п. 1 ст. 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 5 мая 1995 г. аналогичен по своему содержанию п. 1 ст. 1191 ГК и п. 1 ст. 157 ранее применявшихся Основ ГЗ. *(59) Лунц А.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 262. *(60) Clark D.S. Op. cit. P. 312. *(61) Fentiman R. Op. cit. P. 286, 287. *(62) Orucu E. Comparative Law in British Courts. In: The Use of Comparative Laws by Courts. P. 256, 266. *(63) A Concise Treatise on Private International Law. Littleton; Colorado. 1988. P. 570. *(64) Fentiman R. Op. cit. P. 7-8, 67. *(65) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 102. *(66) Clark D.S. Op. cit. P. 307. *(67) The US Legal System. A Practice Handbook. Martinus Nijhoff Publishers. 1983. P. 150-151. *(68) 123 Cal. App. 2d 406, 266. P. 2d 910 (1954). *(69) Clark D.S. Op. cit. P. 309. *(70) Анализ зарубежной доктрины по данному вопросу см.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 475489. *(71) Шак Х. Указ. соч. С. 305, 307. *(72) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 842-843. *(73) См., например: Лунц А.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 188, 370; Звеков В.П. Указ. соч. С. 159. *(74) Например, М.М. Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права (См.: Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. 1938. N 3. С. 72). |