|
Апелляция по этим вопросам возможна, они могут быть обжалованы так же, как правовые вопросы. Кроме того, английский суд может иметь свое собственное мнение относительно экспертного заключения, может не согласиться с экспертом, может вообще не привлекать его к делу. Целесообразность, возможность и допустимость доказывания иностранного права в ряде случаев без привлечения экспертов еще раз свидетельствует о неразумности квалификации иностранного права только как факта. Еще одной особенностью такого факта, как иностранное право, является то обстоятельство, что апелляционные суды могут пересмотреть выводы нижестоящего суда относительно иностранного права, особенно когда такие выводы сделаны на основе прочтения текстов иностранных законов, а не непосредственно из заключения эксперта. В судебной практике Великобритании имеют место отступления от подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству. Судебная практика делится на две части: 1) решения, в которых доктрина факта (гЬе Гас1 босГппе) строго применяется; 2) решения, в которых юридический характер иностранного права признается. В отечественной юридической литературе подход к иностранному праву как к факту также подвергается критике. В частности, И.С. Перетерский, СБ. Крылов и Л.А. Лунц характеризовали существующую в английском праве презумпцию соответствия иностранного права английскому как фикцию . В современной литературе обращается внимание на то, что отношение к иностранному праву как к особому фактическому обстоятельству приводит к эклектике в правоприменении в ситуации, когда содержание одних норм иностранного права установлено, а других — нет . ' Перетерский И.С, Крылов СБ. Международное частное право. М., 1959. С. 54— 55; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 264. 2Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2000. С. 205. |
решение российского суда по иностранному праву имело бы преюдициальное значение для суда, рассматривающего другое дело, но это не так. В то же время некоторые советские авторы придерживались иной позиции *(74). Несмотря на то, что противопоставление двух вышеописанных подходов весьма укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в научной литературе справедливо указывалось на условность такого противопоставления. Еще в 1938 г. М.М. Агарков писал: "Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам : по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела" *(75). Условность противопоставления двух рассматриваемых методов установления содержания иностранного права предопределяется тем, что в самих странах, придерживающихся трактовки иностранного права как факта, признается особый характер такого фактического обстоятельства, как иностранное право. Более того, многие исследователи подвергают критике указанную трактовку иностранного права в принципе. Наконец, в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве разных стран в подходах к установлению содержания иностранного права. Современные английские исследователи признают, что иностранное право это факт особого рода. Так, Р. Фентиман твердо убежден: утверждение, что иностранное право факт, вводит в заблуждение. У него гибридный статус в английском праве, считает он. Многое свидетельствует о том, что к иностранному праву нельзя относиться как просто к факту: обстоятельства, при которых иностранное право должно применяться, даже вопреки воле сторон, определяется МЧП. В этом случае, по мнению названного исследователя, неясно, каков статус фактов, в отношении которых закон предписывает их установление и применение *(76). Английскими судами иностранное право трактуется как вопрос факта, но имеющий в своей основе вопрос права *(77). Особый характер иностранного права при отношении к нему как к факту проявляется в следующем. Вопросы, связанные с иностранным правом, разрешаются судьей, а не присяжными *(78). Апелляция по этим вопросам возможна, они могут быть обжалованы так же, как правовые вопросы. Кроме того, английский суд может иметь свое собственное мнение относительно экспертного заключения, может не согласиться с экспертом, может вообще не привлекать его к делу. Целесообразность, возможность и допустимость доказывания иностранного права в ряде случаев без привлечения экспертов еще раз свидетельствует о неразумности квалификации иностранного права только как факта. Суд не может неправильно применять иностранное право. В отдельных редких случаях суд может даже полагаться на собственную осведомленность в отдельных хорошо известных вопросах иностранного права. Суд может также основываться на общеправовых концепциях, знакомых юристам всех стран. Еще одной особенностью такого факта, как иностранное право, является то обстоятельство, что апелляционные суды могут пересмотреть выводы нижестоящего суда относительно иностранного права, особенно когда такие выводы сделаны на основе прочтения текстов иностранных законов, а не непосредственно из заключения эксперта. В судебной практике Великобритании имеют место отступления от подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству. Судебная практика делится на две части: 1) решения, в которых доктрина факта (the fact doctrine) строго применяется; 2) решения, в которых юридический характер иностранного права признается. В отдельных случаях допускается установление содержания иностранного права на основании решения, ранее вынесенного английским судом (The Сivil Evidence Act 1972). В этом случае суд, рассматривающий дело, признает содержание иностранного права известным ему (takes judicial notice), что означает приравнивание иностранного права к английскому праву. Допустимость такого подхода оспаривается сторонниками отношения к иностранному праву как к факту. Вместе с тем некоторые судьи, которые не строго придерживаются доктрины факта, считают возможным использовать в таких случаях предыдущие судебные решения, по крайней мере, тогда, когда дело рассматривается тем же судьей *(79). В отечественной юридической литературе подход к иностранному праву как к факту также подвергается критике. В частности, И.С. Перетерский, С.Б. Крылов и Л.А. Лунц характеризовали существующую в английском праве презумпцию соответствия иностранного права английскому как фикцию *(80). В современной литературе обращается внимание на то, что отношение к иностранному праву как к особому фактическому обстоятельству приводит к эклектике в правоприменении в ситуации, когда содержание одних норм иностранного права установлено, а других нет *(81). Изменения в законодательстве, доктрине и юридической практике стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, свидетельствуют о наличии тенденции к устранению существенных различий в таких подходах. Гражданский процесс в федеральных окружных судах США регулируется Федеральными правилами США о гражданском процессе *(82). Эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, однако при формулировании своих правил по гражданскому процессу многие из них восприняли нормы Федеральных правил. Статья 44.1 Федеральных правил, озаглавленная "Установление иностранного права", предусматривает, что суд, устанавливая иностранное право, может принимать во внимание любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены ли они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве. *(75) Там же. С. 66. *(76) Fentiman R. Op. cit. P. 6-9, 287. *(77) North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 107. *(78) Ibid. P. 109; A Concise Treatise on Private International Law. P. 571. *(79) См.: Fentiman R. Op. cit. P. 4, 9, 194, 195, 197, 201, 202, 223, 263. *(80) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С.54-55; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 264. *(81) Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2000. С. 205. *(82) Published by the Legal Information Institute, Cornell Law School, Sept. 2000. *(83) Clark D.S. Op. cit. P. 307. *(84) International Litigation: A Guide to Jurisdiction, Practice, and Strategy. 3-th ed. Ch. 9. N.Y., 1998. P. 9-3, 9-8, 9-10. *(85) Clark D.S. Op. cit. P. 307-308. *(86) Fentiman R. Op. cit. P. 291. *(87) Fentiman R. Op. cit. P. 276. *(88) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 45. *(89) В отличие от АПК, ГПК не содержит подобных положений, за исключением случаев предъявления иска прокурором в защиту Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и интересов неопределенного круга лиц (п. 3 ст. 131 ГПК). *(90) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841. *(91) Шак Х. Указ. соч. С. 304-314. *(92) Указанная норма предусматривает следующее: "В суде каждому гарантируется возможность быть выслушанным по вопросам права". Конституции государств Европейского Союза. М., 1999. С. 216. *(93) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841. *(94) Fentiman R. Op. cit. P. 4, 138, 142, 149, 182. *(95) Nishino K. The Use of Foreign Law by Courts in Japan. In: The Use of Comparative Laws by Courts. P. 225, 227. *(96) International Litigation. Ch. 9. P. 9-6, 9-5, 9-9. *(97) Fentiman R. Op. cit. P. 238. *(98) Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 207, 208. *(99) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 251. *(100) Fentiman R. Op. cit. P. 171. *(101) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 841-842. *(102) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 52. *(103) Fentiman R. Op. cit. P. 309. *(104) Zцller. Zivilprozessordnung. Kцln, 2004. Р. 842. *(105) Fentiman R. Op. cit. P. 261. *(106) Fentiman R. Op. cit. P. 193, 219, 277. *(107) Примеры способов доказывания содержания иностранного права см.: International Litigation. Ch. 9. P. 9-5. |