|
Как верно подчеркивает Тимохов Ю.А.1, изменения в законодательстве, доктрине и юридической практике стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, свидетельствуют о наличии тенденции к устранению существенных различий в таких подходах. Вместе с тем, обращают на себя внимание Федеральные правила США о гражданском процессе 1999г. , регулирующие гражданский процесс в федеральных окружных судах США. Следует заметить, что хотя эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, многие из них при формулировании своих правил по гражданскому процессу восприняли нормы, упомянутых Федеральных правил США о гражданском процессе. Так статья 44.1 Федеральных правил, обозначенная «Установление иностранного права», предусматривает, что суд, устанавливая иностранное право, может принимать во внимание любые имеющие значение материалы или источники, включая заявление под присягой, независимо от того, представлены ли они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве. Комментируя это нововведение, американские исследователи указывают на неадекватность подхода общего права к иностранному праву как к факту, что побуждает многие суды и штаты к принятию своего рода формы )исйс1а1 пойсе или квази )исйс1а1 пойсе (общеизвестного факта). Правило, предусмотренное ст. 44.1, было введено в Федеральные правила США о гражданском процессе в 1966 г. С тех пор аналогичные ему нормы включены в законодательство 22 штатов и округа Колумбия. Таким образом, очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как фактическому обстоятельству. 1Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в судебной практике. —М.: Волтере Клувер, 2004 —С.63. 2 РиЪНзЬеб Ьу 1Ье Геца! 1пГоппаиоп Гпзйййе, Соте11 Га\у б с Ь о о !, 5ер1.2000. |
знакомых юристам всех стран. Еще одной особенностью такого факта, как иностранное право, является то обстоятельство, что апелляционные суды могут пересмотреть выводы нижестоящего суда относительно иностранного права, особенно когда такие выводы сделаны на основе прочтения текстов иностранных законов, а не непосредственно из заключения эксперта. В судебной практике Великобритании имеют место отступления от подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству. Судебная практика делится на две части: 1) решения, в которых доктрина факта (the fact doctrine) строго применяется; 2) решения, в которых юридический характер иностранного права признается. В отдельных случаях допускается установление содержания иностранного права на основании решения, ранее вынесенного английским судом (The Сivil Evidence Act 1972). В этом случае суд, рассматривающий дело, признает содержание иностранного права известным ему (takes judicial notice), что означает приравнивание иностранного права к английскому праву. Допустимость такого подхода оспаривается сторонниками отношения к иностранному праву как к факту. Вместе с тем некоторые судьи, которые не строго придерживаются доктрины факта, считают возможным использовать в таких случаях предыдущие судебные решения, по крайней мере, тогда, когда дело рассматривается тем же судьей *(79). В отечественной юридической литературе подход к иностранному праву как к факту также подвергается критике. В частности, И.С. Перетерский, С.Б. Крылов и Л.А. Лунц характеризовали существующую в английском праве презумпцию соответствия иностранного права английскому как фикцию *(80). В современной литературе обращается внимание на то, что отношение к иностранному праву как к особому фактическому обстоятельству приводит к эклектике в правоприменении в ситуации, когда содержание одних норм иностранного права установлено, а других нет *(81). Изменения в законодательстве, доктрине и юридической практике стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, свидетельствуют о наличии тенденции к устранению существенных различий в таких подходах. Гражданский процесс в федеральных окружных судах США регулируется Федеральными правилами США о гражданском процессе *(82). Эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, однако при формулировании своих правил по гражданскому процессу многие из них восприняли нормы Федеральных правил. Статья 44.1 Федеральных правил, озаглавленная "Установление иностранного права", предусматривает, что суд, устанавливая иностранное право, может принимать во внимание любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены ли они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве. Комментаторы истории принятия этого правила отмечают: то, что суд установит по иностранному праву, должно рассматриваться как вопрос "права", а не "факта". Следствием принятия данного правила явилось то, что апелляционная инстанция не связана более ст. 52(а) тех же Правил, устанавливающей полномочия апелляционной инстанции по пересмотру выводов нижестоящего суда по вопросам факта. Комментируя это нововведение, американские исследователи указывают на неадекватность подхода общего права к иностранному праву как к факту, что побуждает многие суды и штаты к принятию своего рода формы judicial notice или квази judicial notice (общеизвестного факта). Правило, предусмотренное ст. 44.1, было введено в Федеральные правила США о гражданском процессе в 1966 г. С тех пор аналогичные ему нормы включены в законодательство 22 штатов и округа Колумбия *(83). Очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству. Оценивая Федеральные правила США о гражданском процессе, американские исследователи делают вывод о том, что если до их принятия вопросы иностранного права оценивались как фактические обстоятельства, то теперь иностранное право рассматривается как правовая категория *(84). Другой американский ученый Дэвид С. Кларк отмечает, что по новым Федеральным правилам судья относится к иностранному праву именно как к праву. Он может по своей инициативе его исследовать. Вышестоящий суд вправе проверить правильность его применения и решить вопрос в соответствии со своим мнением. Решение по вопросу иностранного права приобретает силу прецедента. Такие штаты, как Калифорния и Нью-Йорк, пошли еще дальше, предусмотрев в своем законодательстве правило о том, что сторона, предоставившая достаточно информации об иностранном праве, может обязать судью признать содержание иностранного права известным ему (to notice foreign law). Определение степени достаточности информации составляет прерогативу суда. Несмотря на это, данное правило все же оценивается как императивное и, следовательно, более жесткое в сравнении с "разрешающим" правилом, предусмотренным ст. 44.1 Федеральных правил. Девять штатов, включая Флориду, Мичиган, НьюДжерси, приняли законы, в которых определенным образом совмещается императивный и разрешительный характер норм относительно доказывания иностранного права. Некоторые штаты, например Иллинойс, придерживаются старого подхода к иностранному праву. Но все же большинство штатов предусмотрели, что вопросы иностранного права рассматривает судья, а не присяжные. Кроме того, несколько штатов признали допустимым доказывание содержания иностранного права без привлечения экспертов *(85). Оценивая значение правила ст. 44.1 Федеральных правил США, Р. Фентиман признал, что оно направлено на "искоренение доктрины факта, принятой в странах общего права" *(86). Португалия Анализируемые вопросы урегулированы в Гражданском кодексе 1966 г. (ст. 23). Установлено, что иностранный закон толкуется исходя из правовой системы, к которой он принадлежит, и в соответствии с зафиксированными в ней правилами толкования. Если не удалось установить содержание применимого иностранного закона, то применяется закон, который является субсидиарно компетентным. Таким образом, при невозможности установить содержание иностранного права какого-либо государства, португальское регулирование, аналогично итальянскому, ориентирует суды на применение закона иного государства, а не своего национального права. Румыния В соответствии с Законом 1992 г. применение иностранного закона не зависит от условия взаимности, которая предполагается, пока не доказано обратное при помощи Минюста. Содержание иностранного закона устанавливается судом на основании свидетельств, полученных от органов государства, издавшего закон, заключений экспертов и другим адекватным способом. Бремя доказывания содержания иностранного закона может быть возложено на сторону, ссылающуюся на него. Если содержание иностранного закона не установлено, то применяется румынский закон. США При рассмотрении вопроса о порядке установления содержания иностранного права в США необходимо принять во внимание Федеральные правила США о гражданском процессе, принятые в 1966 г. Эти правила регулируют гражданский процесс в федеральных окружных судах США. Как уже упоминалось, согласно ст. 44.1 указанных Федеральных правил, названной "Установление иностранного права", суд, выясняя содержание иностранного права, может рассматривать любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены ли они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве. В комментариях к истории принятия этого правила отмечается: то, что суд установит по иностранному праву, должно рассматриваться как вопрос "права", а не вопрос "факта". Хотя суды штатов не применяют Федеральные правила США о гражданском процессе непосредственно, многие из них сформулировали свои правила по гражданскому процессу аналогично тому, как это сделано в Правилах. В соответствии со ст. 44.1 Федеральных правил суд может применить |