|
Оценивая Федеральные правила США о гражданском процессе, американские исследователи делают вывод о том, что если до их принятия вопросы иностранного права оценивались как фактические обстоятельства, то теперь иностранное право рассматривается как правовая категория . Параллельно хотелось бы отметить ту новеллу, которая имеет место в российском законодательстве, а именно абз.З п.2 ст. 1191 ГКРФ: «По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны». И это притом, что доктрина нашего государства всегда исходила из понимания иностранного права именно как права, подлежащего установлению судом ех-оШсю. Представляется, что подобные изменения в праве и в доктрине двух стран, придерживающихся противоположных точек зрения в вопросе об отношении к иностранному праву, свидетельствует об условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту. В связи с этим в отечественной доктрине высказывается мнение о том, что разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права, то есть по признаку отношения правовой системы государства к иностранному праву как к «факту» или «праву», утрачивает свое значение с практической точки зрения. В связи с вышеизложенным диссертант поддерживает позицию тех авторов (Ю.А. Тимохов), которые предлагают производить деление стран по их отношению не только исходя из квалификации иностранного права в качестве права или факта, но с использованием иных характеристик. К числу которых относятся следующие: во-первых, способ распределения обязанностей по установлению содержания иностранного права. Такая обязанность может быть возложена на суд, который в таком случае устанавливает его ех-оГПсю. Другим вариантом является возложение бремени доказывания существования и 11п(ета(юпа1 ЬШ§аи'оп: А Ошс1е ю .1ил$сНс1юп, Ргасисе, апс! БШйеду. 3-Й1ес1. СЬ. 9. М.У., 1998. Р. 9-3,9-8,9-10. 2См: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтере Клувер, 2004 С.65-68. |
дает примеров применения иностранного права на основе обычаев. В связи с этим следует заметить, что сходные нормы содержатся в п. 5 ст. 13 нового Арбитражного процессуального кодекса РФ (от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ), однако АПК, в отличие от ГК, не предусматривает возможности применения иностранного права на основе обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Такое несоответствие может быть объяснено лишь упущением законодателя. ГК устанавливает, что если невозможно определить право, подлежащее применению, то применяется не российское право, а право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186). В самом ГК содержится значительное число двусторонних коллизионных норм, которые могут служить основой для применения норм иностранного права (ст. 1195, 1197, 1202, 1211 и др.). В отношении международного коммерческого арбитража ГК устанавливает, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г., при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми (п. 2 ст. 28). При этом если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в российском законодательстве об арбитраже (третейском суде), то применяются правила международного договора (п. 5 ст. 1). В качестве примера международного договора, устанавливающего иные правила, можно указать Соглашение между Союзом Советских Социалистических Республик и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1990 г. По этому соглашению споры между сторонами могут рассматриваться, в частности, коммерческим арбитражем "ad hoc", который принимает решение на основе законодательства Договаривающейся стороны, на территории которой осуществлено капиталовложение. Ряд новелл ГК затрагивают вопросы участия сторон в процессе установления содержания иностранного права. В отличие от Основ ГЗ участники дела вправе не только представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм, но могут и иным образом содействовать суду в выяснении их содержания (ч. 2 п. 2 ст. 1191). Более того, по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191). Таким образом, роль лиц, участвующих в деле, в процессе установления содержания норм иностранного права повышена самым существенным образом. Аналогичные изменения претерпели и нормы АПК, в котором почти буквально воспроизводятся положения вышеупомянутой ст. 1191 ГК, однако в ГК указанная статья озаглавлена как "Установление содержания иностранного права", а в АПК "Применение норм иностранного права" (ст. Комментаторы истории принятия этого правила отмечают: то, что суд установит по иностранному праву, должно рассматриваться как вопрос "права", а не "факта". Следствием принятия данного правила явилось то, что апелляционная инстанция не связана более ст. 52(а) тех же Правил, устанавливающей полномочия апелляционной инстанции по пересмотру выводов нижестоящего суда по вопросам факта. Комментируя это нововведение, американские исследователи указывают на неадекватность подхода общего права к иностранному праву как к факту, что побуждает многие суды и штаты к принятию своего рода формы judicial notice или квази judicial notice (общеизвестного факта). Правило, предусмотренное ст. 44.1, было введено в Федеральные правила США о гражданском процессе в 1966 г. С тех пор аналогичные ему нормы включены в законодательство 22 штатов и округа Колумбия *(83). Очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству. Оценивая Федеральные правила США о гражданском процессе, американские исследователи делают вывод о том, что если до их принятия вопросы иностранного права оценивались как фактические обстоятельства, то теперь иностранное право рассматривается как правовая категория *(84). Другой американский ученый Дэвид С. Кларк отмечает, что по новым Федеральным правилам судья относится к иностранному праву именно как к праву. Он может по своей инициативе его исследовать. Вышестоящий суд вправе проверить правильность его применения и решить вопрос в соответствии со своим мнением. Решение по вопросу иностранного права приобретает силу прецедента. Такие штаты, как Калифорния и Нью-Йорк, пошли еще дальше, предусмотрев в своем законодательстве правило о том, что сторона, предоставившая достаточно информации об иностранном праве, может обязать судью признать содержание иностранного права известным ему (to notice foreign law). Определение степени достаточности информации составляет прерогативу суда. Несмотря на это, данное правило все же оценивается как императивное и, следовательно, более жесткое в сравнении с "разрешающим" правилом, предусмотренным ст. 44.1 Федеральных правил. Девять штатов, включая Флориду, Мичиган, НьюДжерси, приняли законы, в которых определенным образом совмещается императивный и разрешительный характер норм относительно доказывания иностранного права. Некоторые штаты, например Иллинойс, придерживаются старого подхода к иностранному праву. Но все же большинство штатов предусмотрели, что вопросы иностранного права рассматривает судья, а не присяжные. Кроме того, несколько штатов признали допустимым доказывание содержания иностранного права без привлечения экспертов *(85). Оценивая значение правила ст. 44.1 Федеральных правил США, Р. Фентиман признал, что оно направлено на "искоренение доктрины факта, принятой в странах общего права" *(86). Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Согласно ГК, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191). Таким образом, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. При этом суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex-officio. Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту. 2. Иные критерии подходов к иностранному праву В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права, т.е. по признаку отношения правовой системы государства к иностранному праву как к "факту" или как к "праву", может носить лишь условный характер. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической. Как представляется, более важным для характеристики правовых систем современных государств с точки зрения применения иностранного права является анализ этих систем с позиции иных критериев, к числу которых можно было бы отнести следующие. Во-первых, способ распределения обязанностей по установлению содержания иностранного права. Такая обязанность может быть возложена на суд, который в таком случае устанавливает его ex-officio. Другим вариантом является возложение бремени доказывания существования и содержания иностранного права на стороны. Возможно то или иное сочетание этих способов. Как уже отмечалось, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из того, что иностранное право подлежит установлению судом ex-officio. Вместе с тем новейшее законодательство содержит положение, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК). Значимость данного критерия вполне очевидна. В зависимости от того, как распределено бремя установления содержания иностранного права, лица, участвующие в судебном споре, планируют тактику отстаивания своих интересов на основе его норм; определяют, в какой мере их интересам будет соответствовать участие в процедуре установления; намечают те шаги, которые необходимо предпринять; определяют круг своих консультантов; прогнозируют возможные расходы ит.п. Во-вторых, критерием может служить степень ограничения |