|
образом определяющей судьбы людей, приводит к постоянной научной полемике о правопонимании. Почему профессиональное понимание права является определяющим для развития правовой системы? Дело в том, что сколько бы конституционалисты не утверждали примат естественных прав и свобод человека и гражданина по отношению к государственным или иным идеалам, профессиональные юристы, особенно должностные лица, будут «стоять на страже» закона по принципу «суров закон, но это закон». Первоначально правопонимание первых юристов не было подверженным позитивистскому формализму. А.И. Овчинников в своей монографии проследил путь превращения правового мышления от его начальных примитивных форм харизматических и традиционных, к формально17Я рациональным современным формам . Ученый полагает, что для юристов Древнего Рима не стоял вопрос, в отличие от европейских юристов XX века: можно ли признать справедливость критерием позитивного права. Как писал X. Ортега-и-Гассет: «Для римлян не существовало никакой другой справедливости, нежели справедливость судьи, внутриправовая справедливость»179. Свидетельством этому является большое количество сентенций знаменитых римских юристов, в которых справедливость должна «обнаруживаться» в каждом конкретном случае реализации права: «во всех делах, особенно же в праве, нужно помнить о справедливости», «хотя это и не по праву, но справедливость требует», «это желательно по справедливости, хотя “четкое” правовое предписание и отсутствует», «естественная справедливость предпочтительнее строгости права» и т.д.1 Принцип Дигест «никому не причиняется вред осуществлением своего права» долго служил критерием выявления 17R См.: Овчинников А.И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ. С. 125. 179Цит. по: Там же. С. 126. 180Цит. по: Там же. С. 127. 108 |
ной жестокости и даже бесправия: summus ius summa iniuria (“высшее право высшая несправедливость”) . В противном случае следует говорить о “перерожденной формальной рациональности”, “перерожденной формальности права”, когда позитивная роль указанной выше презумпции сходит на нет. Генезис западного права имеет своим результатом именно “перерождение формальной рациональности”: формализм стал доминировать над материальным содержанием права справедливостью. Это особенно видно на фоне древнеримских и современных представлений о праве и справедливости. Для юристов Древнего Рима не стоял вопрос, в отличие от европейских юристов XX века: можно ли признать справедливость критерием позитивного права. Как писал X. Ортега-и-Гассет: “Для римлян не существовало никакой другой справедливости, нежели справедливость судьи, внутриправовая справедливость” . Свидетельством этому является большое количество сентенций знаменитых римских юристов, в которых справедливость должна “обнаруживаться” в каждом конкретном случае реализации права: “во всех делах, особенно же в праве, нужно помнить о справедливости”, “хотя это и не по праву, но справедливость требует”, “это желательно по справедливости, хотя “четкое” правовое предписание и отсутствует”, “естественная справедливость предпочтительнее строгости права” и т.д. Принцип Дигест “никому не причиняется вред осуществлением своего права” долго служил критерием выявления “злоупотребления права” для европейских правовых систем. А знаменитое “Dura lex sed lex” (строгий закон, но закон) принадлежит постклассическим временам, как отмечает З.М. Черниловский, и было бы несправедливо приписывать этот постулат Ульпиану (Д. 40.9.12.1), выражавшему прямо противоположное мнение, а именно, что “во всех делах справедливость имеет предпочтение перед строгим пони1Бартошек М. Римское право (Понятия, термины, определения). М., 1989. С. 427. 2Цит. по: Гринберг Л.Г., Новиков А.И. Критика современных буржуазных концепций справедливости. С. 89. 3БартошекМ. Указ. соч. С. 380. 161 |