|
«злоупотребления права» для европейских правовых систем. Знаменитое же «Dura lex sed lex» (строгий закон, но закон) принадлежит постклассическим временам, как отмечает З.М. Черниловский, и было бы несправедливо приписывать этот постулат Ульпиану (Д.40.9.12.1), «державшемуся прямопротивоположного», а именно что «во всех делах справедливость имеет предпоч181 тл тение перед строгим пониманием права» . «В послеклассическую эпоху учение об aequitas выродилось», указывает М. Бартошек . А.И. Овчинников приводит также в качестве примера постепенного приобретения позитивистских качеств правовым мышлением спор между двумя школами глоссаторов госсианцами, последователями юриста Мартина, представителя первого поколения глоссаторов, и Булгара, выражавшего взгляды ортодоксальной «фаланги» Болонской школы глоссаторов. Мартин настаивал на том, что нормы должны толковаться согласно цели права обеспечить справедливость. Его оппонент Булгар был сторонником исключительно формального толкования тех же самых законов метод толкования, основанный на точном соблюдении буквы закона. Иными словами, первый придерживался точки зрения, согласно которой право должно быть, прежде всего, справедливым, опирался на теорию справедливого права, в то время как второй отстаивал принцип «суров закон, но это закон», свойственный юридическому позитивизму. Традиция юридического позитивизма получила серьезное обоснование в XDC веке не только потому, что буржуазия была заинтересована в государственной защите своих материальных накоплений, побед и достижений в борьбе с производительными силами, но и в силу появления нового профессионального сословия правоприменителей. 1Й1 Цит. по: Овчинников А.И. Правовое мышление, теоретико-методологический анализ. С. 130. 182Цит. по: Там же. С. 132. |
ной жестокости и даже бесправия: summus ius summa iniuria (“высшее право высшая несправедливость”) . В противном случае следует говорить о “перерожденной формальной рациональности”, “перерожденной формальности права”, когда позитивная роль указанной выше презумпции сходит на нет. Генезис западного права имеет своим результатом именно “перерождение формальной рациональности”: формализм стал доминировать над материальным содержанием права справедливостью. Это особенно видно на фоне древнеримских и современных представлений о праве и справедливости. Для юристов Древнего Рима не стоял вопрос, в отличие от европейских юристов XX века: можно ли признать справедливость критерием позитивного права. Как писал X. Ортега-и-Гассет: “Для римлян не существовало никакой другой справедливости, нежели справедливость судьи, внутриправовая справедливость” . Свидетельством этому является большое количество сентенций знаменитых римских юристов, в которых справедливость должна “обнаруживаться” в каждом конкретном случае реализации права: “во всех делах, особенно же в праве, нужно помнить о справедливости”, “хотя это и не по праву, но справедливость требует”, “это желательно по справедливости, хотя “четкое” правовое предписание и отсутствует”, “естественная справедливость предпочтительнее строгости права” и т.д. Принцип Дигест “никому не причиняется вред осуществлением своего права” долго служил критерием выявления “злоупотребления права” для европейских правовых систем. А знаменитое “Dura lex sed lex” (строгий закон, но закон) принадлежит постклассическим временам, как отмечает З.М. Черниловский, и было бы несправедливо приписывать этот постулат Ульпиану (Д. 40.9.12.1), выражавшему прямо противоположное мнение, а именно, что “во всех делах справедливость имеет предпочтение перед строгим пони1Бартошек М. Римское право (Понятия, термины, определения). М., 1989. С. 427. 2Цит. по: Гринберг Л.Г., Новиков А.И. Критика современных буржуазных концепций справедливости. С. 89. 3БартошекМ. Указ. соч. С. 380. 161 также систематически анализировали вопросы применения правовых норм, их взаимосвязи, особые случаи и т.д. При этом часто использовался эксперимент, проверка новых понятий и принципов практикой, опытом. По нашему мнению, именно благодаря школе глоссаторов, а затем и постглоссаторов на Западе было положено основание формально-рациональному праву. В силу авторитетности для глоссаторов римского права последнее подверглось тщательнейшему анализу с филологической точки зрения. Поиск однозначности различных терминов породил особый так называемый аналитический метод дифференцированных определений, который должен был исключить неверные интерпретации, что совершенно не составляло главную задачу римских юристов, которые, несмотря на свои до мельчайших подробностей отшлифованные методы анализа отдельных общих проблем, не стремились к достижению терминологического единства и к созданию обобщенного представления о бесчисленном множестве институтов римского права . Доскональное знание юридических текстов глоссаторами было прообразом будущей юридической деятельности, основным пунктом которой является формально-догматическое знание права. Э. Аннерс рассказывает о споре между двумя школами глоссаторов —госсианцами, последователями юриста Мартина, представителя первого поколения глоссаторов, и Булгара, выражавшего взгляды ортодоксальной фаланги Болонской школы глоссаторов . Мартин настаивал на том, что нормы должны толковаться согласно цели его создания телеологически. Э. Аннерс считает его выразителем идеалистического метода толкования. Булгар был сторонником исключительно формального толкования тех же самых законов метод толкования, основанный на точном соблюдении буквы закона. Иными словами, первый от-I стаивал точку зрения, согласно которой право должно быть, прежде всего, справедливым, второй утверждал принцип “суров закон, но это закон”. 1См.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 155. 2См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 161-162. 3См.: там же. С. 163. 197 |