|
в отличие от европейских юристов XX века: можно ли признать справедливость критерием позитивного права, поскольку для них не существовало никакой другой справедливости, нежели справедливость судьи, свидетельством чего является большое количество сентенций знаменитых римских юристов, в которых справедливость должна «обнаруживаться» в каждом конкретном случае реализации права. В Новое время и в эпоху Просвещения позитивистское понимание права среди юристов получило широкое признание благодаря распространению идеалов научной рациональности математических и естественных наук. В свою очередь, среди правоведов идеи юридического позитивизма нашли применение не только потому, что буржуазия была заинтересована в государственной защите своих материальных накоплений, но и в силу активного формирования нового профессионального сословия корпуса юристов. Юридический позитивизм, постулирующий мир формальной рациональности, приводит к отчуждению человека от права, его технизации, конвееризации и утилизации. Формально-рациональное качество права, обязанное своим образованием именно профессионалам-юристам, стало доминировать над содержательными ценностными элементами правовой работы, в результате чего творческий характер деятельности юристов постепенно утрачивает свою силу. Увеличение массива нормативных актов повлекло «спрос на юристов», что вызвало омассовление юридического образования, сопровождающееся низким уровнем знаний, обогащением и нравственной деградацией элиты, потерей преемственности, машинной системой правоприменения, специализаторством. Узкий специалист не способен к широкому пониманию целей правовой политики государства и места в ней той или иной отрасли, сущности и назначения правовых реформ, философскому обоснованию прав. Таким образом, чаще всего среди юристов-профессионалов наиболее распространенным является юридический позитивизм, или нормативное правопонимание, направленное на последовательное воплощение представления о праве как о «приказе суверена» и принципа законности: «закон су155 |
ной жестокости и даже бесправия: summus ius summa iniuria (“высшее право высшая несправедливость”) . В противном случае следует говорить о “перерожденной формальной рациональности”, “перерожденной формальности права”, когда позитивная роль указанной выше презумпции сходит на нет. Генезис западного права имеет своим результатом именно “перерождение формальной рациональности”: формализм стал доминировать над материальным содержанием права справедливостью. Это особенно видно на фоне древнеримских и современных представлений о праве и справедливости. Для юристов Древнего Рима не стоял вопрос, в отличие от европейских юристов XX века: можно ли признать справедливость критерием позитивного права. Как писал X. Ортега-и-Гассет: “Для римлян не существовало никакой другой справедливости, нежели справедливость судьи, внутриправовая справедливость” . Свидетельством этому является большое количество сентенций знаменитых римских юристов, в которых справедливость должна “обнаруживаться” в каждом конкретном случае реализации права: “во всех делах, особенно же в праве, нужно помнить о справедливости”, “хотя это и не по праву, но справедливость требует”, “это желательно по справедливости, хотя “четкое” правовое предписание и отсутствует”, “естественная справедливость предпочтительнее строгости права” и т.д. Принцип Дигест “никому не причиняется вред осуществлением своего права” долго служил критерием выявления “злоупотребления права” для европейских правовых систем. А знаменитое “Dura lex sed lex” (строгий закон, но закон) принадлежит постклассическим временам, как отмечает З.М. Черниловский, и было бы несправедливо приписывать этот постулат Ульпиану (Д. 40.9.12.1), выражавшему прямо противоположное мнение, а именно, что “во всех делах справедливость имеет предпочтение перед строгим пони1Бартошек М. Римское право (Понятия, термины, определения). М., 1989. С. 427. 2Цит. по: Гринберг Л.Г., Новиков А.И. Критика современных буржуазных концепций справедливости. С. 89. 3БартошекМ. Указ. соч. С. 380. 161 |