фикцией. Установление фактических и юридических обстоятельств дела требует, в первую очередь, не столько логики, сколько особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуа ций) через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт правоприменителя и выступающего контекстом их интерпретации. Применение права представляет собой мыслительный акт, протекающий в значительной степени на неосознаваемом уровне, результатом которого становится конкретизирующая норма. Разделение вопросов «факта» и «права» в реальном правоприменительном процессе невозможно. Новый этап в развитии юридической герменевтики состоит в следующем: если ранее считалось необходимым установление того, что хотел выразить в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе. Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, и, по сути, правоприменитель, выступая «созаконодателем», создает новую норму, осуществляя акт подведения общей нормы под конкретный случай . К. Карлос совершенно точно проводит аналогию между интерпретацией закона и музыкальной партитуры. В качестве учредительных элементов судебного решения он называет следующие: «законная структура», «конкретные представления», «переживание судьи» (юридическая оценка). Нейтральность же судьи в юридической сфере заключается в том, что он беспристрастен настолько, насколько он понимает это, сообразуясь с собственными представлениями о справедливости, т.е. решает дело, руководствуясь субъективной справедливостью: «Для судьи быть нейтральным значит понимать справедливость по совести, а не с отклонениями, результатом которых были бы решения, вынесенные под влиянием интереса, страсти, лени и т.д.». См.: Карлос К. Право в судейском праве // Антология мировой правовой мысли: В 5-ти т. М., 1999. Т. 3. С. 732-736. 88 |
с развитием герменевтической, экзистенциальной и феноменологической философии в XX веке. Хайдеггер разрабатывает герменевтическую феноменологию, основываясь на утверждении, что понимание составляет бытийную структуру человеческого существования, является первоначальной формой человеческой жизни, а не только методической операцией. Х.-Г. Гадамер показывает роль традиции, языка, социокультурной предпосылки понимания: совокупность предрассудков и предсуждений, обусловленных традицией, составляет “горизонт понимания”. Для нас важно то, что на этом этапе развития понимание рассматривается не только как метод исторического мышления, но и как основа философии. При этом движение в круге понимания видится уже не как приближающееся к замыслу автора, а как соавторство, конструирование смысла. При этом близость смысла, вложенного в текст автором, и смысла, вложенного интерпретатором, определяется слиянием двух “горизонтов” понимания. Чем ближе по своей со> I. циокулыурной почве две позиции, тем шире “общий горизонт” и адекватнее понимание. Однако выйти из круга понимания все же невозможно: интерпретатор и интерпретируемый текст не два изолированных мира, а суть одно: “Всякое понимание есть в конечном счете самопонимание”1. Таким образом, новый этап в развитии юридической герменевтики состоит в том, что если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе. Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, и, по сути, правоприменитель, выступая “созаконодателем”, создает новую норму, осуществляя акт подведения общей нормы и конкретного случая . Выше мы уже неодно1Гадамер Х.Г. Указ. соч. С. 312. К. Карлос совершенно точно проводит аналогию между интерпретацией закона и интерпретацией музыкальной партитуры. В качестве учредительных элементов судебного решения он называет следующие: законная структура; конкретные представления; переживание судьи (юридическая оценка). Нейтральность же судьи в юридической сфере заключается в том, что он справедлив так, как он понимает это по совести, то есть решает дело, руководствуясь субъективной справедливостью: “Для судьи бьггь нейтральным значит понимать справедливость по совести, а не с отклонениями, результатом которых были бы решения, вынесенные под влиянием интереса, страсти, лени ит.д.”. См.: Карлос К. Право в судейском праве // Антология мировой правовой мысли: В 5-ти т. Т. 3. М., 1999. С. 732-736. 263 ляется фикцией, так как установление фактических и юридических обстоятельств дела требует, в первую очередь, не логики, а особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи и выступающего контекстом их интерпретации, и представляет собой один и тот же мыслительный акт, никогда не поддающийся абсолютной рефлексии, результатом которого становится конкретизирующая норма. Разделение вопросов “факта” и “права” в реальном правоприменительном процессе невозможно. Понимание правовых норм определяется глубиной личных переживаний, возникающих в каждой конкретной ситуации правоприменения, и имеет творческий характер. “Неявное правотворчество судьи”, обнаруживаемое при анализа процессов правового мышления, приводит к выводу об отсутствии необходимости институционализации судебного прецедента как источника права. Степень судебного правотворчества является управляемой переменной с помощью приемов законотворческой техники. Исходя из анализа правоприменительного процесса, где “пристрастность” и “сопричастность” субъекта играют исключительно важную роль в преодолении разрыва между формальной всеобщностью закона и уникальностью каждого жизненного случая, можно сделать вывод о том, что наиболее эффективным способом его оптимизации является развитие диалоговых коммуникативных процедур, в процессе которых правоприменитель, экстернализируя свое желаемое право и интуитивные смысловые единицы посредством общих для всех участников процесса понятий, ограничивает субъективность своего восприятия, возвышаясь в сферу общезначимого, понимаемого другими. Заслушивая стороны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая на его уникальности, судья занимает “золотую середину”, “перенося себя на место” участников процесса в ходе понимания их позиций. Безучастный и отстраненный правоприменитель не добивается единства правовой нормы и казуса, что заставляет признать необходимость в его большой процессуальной активности. 476 |