Проверяемый текст
Овчинников, Алексей Игоревич; Правовое мышление (Диссертация 2004)
[стр. 88]

фикцией.
Установление фактических и юридических обстоятельств дела требует, в первую очередь, не
столько логики, сколько особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуа ций) через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт правоприменителя и выступающего контекстом их интерпретации.
Применение права представляет собой мыслительный акт, протекающий в значительной степени на неосознаваемом уровне, результатом которого становится конкретизирующая норма.
Разделение вопросов
«факта» и «права» в реальном правоприменительном процессе невозможно.
Новый этап в развитии юридической герменевтики состоит в
следующем: если ранее считалось необходимым установление того, что хотел выразить в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе.
Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, и, по сути, правоприменитель, выступая
«созаконодателем», создает новую норму, осуществляя акт подведения общей нормы под конкретный случай .
К.
Карлос совершенно точно проводит аналогию между интерпретацией закона и
музыкальной партитуры.
В качестве учредительных элементов судебного решения он называет следующие: «законная структура», «конкретные представления», «переживание судьи» (юридическая оценка).
Нейтральность же судьи в юридической сфере заключается в том, что он
беспристрастен настолько, насколько он понимает это, сообразуясь с собственными представлениями о справедливости, т.е.
решает дело, руководствуясь субъективной справедливостью:
«Для судьи быть нейтральным значит понимать справедливость по совести, а не с отклонениями, результатом которых были бы решения, вынесенные под влиянием интереса, страсти, лени и т.д.».
См.: Карлос К.
Право в судейском праве // Антология мировой правовой мысли: В 5-ти т.

М., 1999.
Т.
3.
С.
732-736.
88
[стр. 263]

с развитием герменевтической, экзистенциальной и феноменологической философии в XX веке.
Хайдеггер разрабатывает герменевтическую феноменологию, основываясь на утверждении, что понимание составляет бытийную структуру человеческого существования, является первоначальной формой человеческой жизни, а не только методической операцией.
Х.-Г.
Гадамер показывает роль традиции, языка, социокультурной предпосылки понимания: совокупность предрассудков и предсуждений, обусловленных традицией, составляет “горизонт понимания”.
Для нас важно то, что на этом этапе развития понимание рассматривается не только как метод исторического мышления, но и как основа философии.
При этом движение в круге понимания видится уже не как приближающееся к замыслу автора, а как соавторство, конструирование смысла.
При этом близость смысла, вложенного в текст автором, и смысла, вложенного интерпретатором, определяется слиянием двух “горизонтов” понимания.
Чем ближе по своей со> I.
циокулыурной почве две позиции, тем шире “общий горизонт” и адекватнее понимание.
Однако выйти из круга понимания все же невозможно: интерпретатор и интерпретируемый текст не два изолированных мира, а суть одно: “Всякое понимание есть в конечном счете самопонимание”1.
Таким образом, новый этап в развитии юридической герменевтики состоит в том, что если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе.
Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, и, по сути, правоприменитель, выступая
“созаконодателем”, создает новую норму, осуществляя акт подведения общей нормы и конкретного случая .
Выше мы уже неодно1Гадамер Х.Г.
Указ.
соч.
С.
312.
К.
Карлос совершенно точно проводит аналогию между интерпретацией закона и
интерпретацией музыкальной партитуры.
В качестве учредительных элементов судебного решения он называет следующие: законная структура; конкретные представления; переживание судьи (юридическая оценка).
Нейтральность же судьи в юридической сфере заключается в том, что он
справедлив так, как он понимает это по совести, то есть решает дело, руководствуясь субъективной справедливостью: “Для судьи бьггь нейтральным значит понимать справедливость по совести, а не с отклонениями, результатом которых были бы решения, вынесенные под влиянием интереса, страсти, лени ит.д.”.
См.: Карлос К.
Право в судейском праве // Антология мировой правовой мысли: В 5-ти т.

Т.
3.
М., 1999.
С.
732-736.
263

[стр.,476]

ляется фикцией, так как установление фактических и юридических обстоятельств дела требует, в первую очередь, не логики, а особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи и выступающего контекстом их интерпретации, и представляет собой один и тот же мыслительный акт, никогда не поддающийся абсолютной рефлексии, результатом которого становится конкретизирующая норма.
Разделение вопросов
“факта” и “права” в реальном правоприменительном процессе невозможно.
Понимание правовых норм определяется глубиной личных переживаний, возникающих в каждой конкретной ситуации правоприменения, и имеет творческий характер.
“Неявное правотворчество судьи”, обнаруживаемое при анализа процессов правового мышления, приводит к выводу об отсутствии необходимости институционализации судебного прецедента как источника права.
Степень судебного правотворчества является управляемой переменной с помощью приемов законотворческой техники.
Исходя из анализа правоприменительного процесса, где “пристрастность” и “сопричастность” субъекта играют исключительно важную роль в преодолении разрыва между формальной всеобщностью закона и уникальностью каждого жизненного случая, можно сделать вывод о том, что наиболее эффективным способом его оптимизации является развитие диалоговых коммуникативных процедур, в процессе которых правоприменитель, экстернализируя свое желаемое право и интуитивные смысловые единицы посредством общих для всех участников процесса понятий, ограничивает субъективность своего восприятия, возвышаясь в сферу общезначимого, понимаемого другими.
Заслушивая стороны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая на его уникальности, судья занимает “золотую середину”, “перенося себя на место” участников процесса в ходе понимания их позиций.
Безучастный и отстраненный правоприменитель не добивается единства правовой нормы и казуса, что заставляет признать необходимость в его большой процессуальной активности.
476

[Back]