|
В ряде решений Верховного Суда США установлено, что ни реквизиты, используемые эмитентом (например, использование слова "акция"), ни формальности, установленные для осуществления владельцем его прав на security не являются свидетельством юридической силы security" Определению security в Акте 1933 года предшествуют слова "если не указано иное". Это означает, что существование security определяется некоторыми специфическими параметрами, которые принимает во внимание суд при установлении наличия security. Они могут содержаться в нормах «обычного права», разработанных различными федеральными судами в качестве «обязательных критериев». Судебная практика показывает, что не существует универсального или общего перечня критериев (тестов) для термина "security". Однако, как указывал Верховный Суд США, применение универсального теста Howey к обычным акциям и другим видам документов, дает наиболее полную1картину имущественных прав и рисков, вытекающих их конкретного типа "security". Комиссия по ценным бумагам и биржам США (Securities and Exchange Commission, SEC) требует, чтобы финансовые отчеты были частью заявления о регистрации, которое необходимо подавать при предложении ценных бумаг к публичному размещению, и чтобы финансовые отчеты заверялись независимым аудитором. SEC в Положении S-X (Regulation S-Х) определяет, кто может быть "независимым аудитором": Комиссия не признает сертифицированного публичного бухгалтера или публичного бухгалтера независимым, если на самом деле он независимым не является. Например, бухгалтер не считается независимым по отношению к какому-либо лицу или какой-либо его материнской, дочерней компании или другому аффилированному лицу, 1) в котором во время выполнения своей профессиональной функции по проверке финансовых отчетов, являющихся предметом его заключения, или в день предоставления своего заключения он, его фирма или какой-либо член его фирмы имели или должны были получить какую-либо непосредственную финансовую выгоду или какую-либо 131 |
усмотрение судов или нормативных актов*91. Действующ ее унифицированное американское законодательство устанавливает, что термин "security" означает любую банкноту, акцию, казначейский билет, облигацию, долговое обязательство, свидетельство о задолженности, свидетельство об участии в соглашении о распределении прибыли, сертификат косвенного траста, сертификат, выданный до регистрации, или подписку, передаваемую акцию, инвестиционный контракт, свидетельство о праве голоса в трасте, депозитный сертификат, частичный неделимый интерес в праве на нефть, газ или другие полезные ископаемые, лю бое предложение, приглашение, двойной опцион, опцион или привилегию на лю бую security, сберегательный сертификат, или группу, или индекс securities (включая любой интерес на них или основанный на их стоимости), лю бое предложение, приглашение, двойной опцион, опцион или первоначальную привилегию на национальной фондовой бирже в иностранной валюте, или, в общем, любой интерес или документ, известный как "security", или лю бое свидетельство интереса или участия, временное или промежуточное удостоверение, расписку, гарантию, или гарантию или право на подписку или приобретение, лю бое из вышеназванного.9 2 В ряде решений Верховного Суда СШ А установлено, что ни реквизиты, используемые эмитентом (например, использование слова "акция"), ни формальности, установленные для осуществления владельцем его прав на security не являются свидетельством юридической силы security" Определению security в Акте 1933 года предш ествуют слова "если не указано иное". Это означает, что существование security определяется некоторыми специфическими параметрами, которые принимает во внимание суд при установлении наличия security. Они могут содержаться в нормах «обычного права», разработанных различными федеральными судами в качестве «обязательных критериев». Судебная практика показывает, что не 9 2Пучинский В.К. «Гражданский процесс в США», М, 1979г станками рынка securities и должны иметь свободу инвестирования. Ф едеральные законы о securities и большинство законов штатов являются «разъясняющими», а не «право устанавливающими» или «контролирующими» законами. В результате нарушаются права инвесторов, поскольку эмитенту' разрешено продавать securities даже, если эти securities являются чрезвычайно рискованными и не могут быть потенциально выгодным вложением. В СШ А правила финансовой отчетности содержатся в Положении S-X (Regulation S-Х). Традиционно Комиссия по ценным бумагам и биржам СШ А (Securities and Exchange Com m ission, SEC) задавала тон в области бухгалтерского учета в стране. В соответствии с правилами SEC финансовые отчеты должны проверяться независимым аудитором и сопровождаться его заключением, но иод влиянием SEC были сформированы стандарты, на основе которых готовятся заключения аудиторов, и критерии в отношении лиц, которые обладают правом давать аудиторские заключения. Как сказал один видный американский судья в своем определении, ставшем знаменитым: "В нашем сложном обществе заключение аудитора и мнение юриста могут быть более мощными инструментами для нанесения материального урона, чем долото или лом".99 Комиссия по ценным бумагам и биржам СШ А (Securities and Exchange Com m ission, SEC) требует, чтобы финансовые отчеты были частью заявления о регистрации, которое необходимо подавать при предложении ценных бумаг к публичному размещению, и чтобы финансовые отчеты заверялись независимым аудитором. SEC в Положении S-X (Regulation S-Х ) определяет, кто может быть "независимым аудитором": «(Ь) Комиссия не признает сертифицированного публичного бухгалтера или публичного бухгалтера независимым, если на самом деле он независимым не является. Например, бухгалтер не считается независимым по отнош ению к какому-либо лицу или какой-либо его материнской, дочерней компании или другому аффилированному лицу, 1) в котором во время 99 Judge Henry Friendly, United States V. Benjamin, 328 F.2d 854, 863 (2d Cir. 1975). выполнения своей профессиональной функции по проверке финансовых отчетов, являющихся предметом его заключения, или в день предоставления своего заключения он, его фирма или какой-либо член его фирмы имели или должны были получить какую-либо непосредственную финансовую выгоду или какую-либо сущ ественную косвенную финансовую выгоду; 2) с которым во время выполнения своей профессиональной функции по проверке финансовых отчетов, являющихся предметом его заключения, или в день предоставления своего заключения он, его фирма или какой-либо член его фирмы были связаны в качестве учредителя, андеррайтера, лица с правом голосования по доверенности, директора, долж ностного лица или служащ его. Н езависимость фирмы не считается скомпрометированной, если бывший сотрудник или служащий конкретного юридического лица нанимается на работу, становится партнером, держателем акций или другой непосредственно заинтересованной стороной в фирме и если это физическое лицо не имеет более никакой связи с данным юридическим лицом и его филиалами, и не участвует в проведении аудита финансовой отчетности этого юридического лица и его филиалов за период, совпадающ ий с временем его службы у данного лица. Для целей § 210.2-01 (Ь) термин "член" обозначает (i) всех партнеров, держателей акций или других непосредственно заинтересованных сторон фирмы; (ii) лю бого служащ егоспециалиста, предоставляющ его какие-либо профессиональны е услуги данном у лицу, его материнской, дочерней компании или другом у аффилированному лицу; (ш ) лю бого служащ его-специаписта, выполняющего управленческие функции и располож енного в отделе, выполняющем задание, или другом отделе фирмы, участвую щ его в проведении значительной части аудита. (с) Определяя, является ли бухгалтер действительно независимым в отношении конкретного лица, Комиссия должным образом учитывает все соответствую щ ие обстоятельства, в том числе и свидетельства лю бы х взаимоотнош ений между бухгалтером и данным лицом или его |