|
судопроизводства, источникам доказательств, т.к. они составляют одновременно и механизм нравообразоваиия, и механизм правореализации1. В основе этой правовой семьи лежит не только доктрина судебного прецедента, по и доктрина верховенства права. Последняя означает, что выше любого закона должна стоять сама идея права, идея справедливости, которая открывается прежде всего в судебной практике. Здесь отсутствуют кодифицированные акты, деление права на публичное и частное. Вместе с тем мы можем, с одной стороны, наблюдать различил между правовыми системами внутри самой англо-саксоноской правовой семьи (так, значительными отличиями обладает правовая система США), а с другой наблюдается сближение романо-германской и англо-саксонской правовых семей (в последней стало развиваться статутное право, делегированное законодательство и др.). Из вышеописанных черт англо-саксонской правовой семьи нас интересует прежде всего наше отношение к судебному прецеденту как источнику права. В романо-германской правовой системе он рассматривается как вторичный источник права; во Франции вообще отсутствует прецедентное право, а в таких странах, как Греции, Испания, Швейцария официально закрепляется прецедент в качестве источника права2. В отличие от англо-саксонской правовой семьи, где прецедент признается источником права, для романо-германской системы характерна неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента, проявляющаяся в признании его источником права в одних странах и непризнании таковым в других'. В советской юридической науке признание судебного прецедента в качестве самостоятельного источника права трактовалось как покушение на принципы социалистической законности и социалистической демократии. В настоящее время прецедент формально 'Любашнц 13Л ., М ордовцев АЛО., Т имош енко И.В. Теор:ш государства и права. М ., 2002. С.470. *См. об этом М арченко М .Н . Вторичны е ИСТОЧНИКИ римипо-Германского права: прецедент, доктрина // Вестник М ГУ . Серия «П раво». 2000. № 4. *См.: Там ж е. С.56. 206 |
образцами для аналогичных дел, рассматриваемых другими судами. Нормы общего права носят казуистический (индивидуальный) характер, т.к. она «модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев. Общее право придает приоритетное значение процессуальным нормам права, формам судопроизводства, источникам доказательств, т.к. они составляют одновременно и механизм правообразования, и механизм правореализации1. В основе этой правовой семьи лежит не только доктрина судебного прецедента, но и доктрина верховенства права. Последняя означает, что выше любого закона должна стоять сама идея права,л идея справедливости, которая открывается прежде всего в судебной практике. Здесь отсутствуют кодифицированные акты, деление права на публичное и частное. Вместе с тем мы можем, с одной стороны, наблюдать различия между правовыми системами внутри самой англо-саксоноской правовой семьи (так, значительными отличиями обладает правовая система США), а с другой наблюдается сближение романо-германской и англо-саксонской правовых семьей (в последней стало развиваться статутное право, делегированное законодательство и др.)2 Из вышеописанных черт англо-саксонской правовой семьи нас интересует прежде всего наше отношение к судебному прецеденту как и с т о ч н и к у права. В Романо-германской правовой системе он рассмтривается как вторичный источник права: во Франции вообще отсутствует прецедентное пра128 1Любашиц ВЛ., Мордовцев А.Ю., Тимошенко И.В. Теория государства и права. М., 2002. С.470. 2Более подробно об англо-саксонской правовой семье Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980; Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985; Марченко М.Н. Основные источники англо-саксонского права: понятие, прецедент// Вестник МГУ. Серия «Право». 1999. №4; Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Судебный прецедент: зарубежный опыт и российские перспективы // Юрист. 1999. №10; Власова Т. Английская судебная система // Право и экономика. 2001. №8; Власова Т.В. Прецедентное право Англии: теоретико-сравнительный анализ: Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Богдановская И.Ю. Судебный прецедент как категория «общего права» // Право и политика. 2002. • №7; Она же. Судебный прецедент источник права? // Государство н право. 2002. №12. во, а в таких странах, как Греция, Испания, Швейцария официально закрепляется прецедент в качестве источника права . В отличие от англо-саксонской правовой семьи, где прецедент признается источником права, для романо-германской системы характерна неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента, проявляющаяся в признании его источником права в одних странах и непризнании таковым в других2. В советской юридической науке признание судебного прецедента в качестве самостоятельного источника права трактовалось как покушение на принципы социалистической законности и социалистической демократии. И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями, и прежде всего —самим судом»3. Судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых 1 законов, она должна укреплять действующие законы4. Категорично это понимание было выражено и в работе С.Л. Зивса «Источники права», в которой автор считал, что отнесение судебной практики к числу формальных источников права противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконное™ судебной деятельности5. Правда, в то время отдельные ученые высказывались за признание судебного правотворчества источником права. Л.С. Явич подчеркивал, что если суд единственный государственный орган, отправляющий правосудие, это не означает, что его деятельность ограничивается исключительно правосудием. При отсутствии соответствующего закона суд может восполнить пробел. Кроме того, судебные органы могут выработать новые общие нормы в результате обобщения судебной практики и выне1См. об этом Марченко М.Н. Вторичные источники романо-германского права: прецедент, доктрина // Вестник МГУ. Серия «Право». 2000. №4. 2См.: Там же. С.56. 3Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С.125. 4ГолунскийС.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С.184. 5Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С.190-191. 129 |