|
они уже допускали нарушения; • выявление фактов нарушения законодательства на стадии регистрации, проведения согласования, описание прецедентов в целях ознакомления с деятельностью антимонопольных органов и ее результативности; • привлечение конкурентов для анализа состояния рынков, которые, как правило, более осведомлены о существующем положении. В заключение необходимо указать, что в связи с трудностями выявления аффилированности существенную угрозу для развития конкурентной среды, представ.тяег приобретение зарубежными оффшорными компаниями крупных пакетов акций российских предприятий. Таким образом, меры но ограничению участия в капитале российских предприятий зарубежных оффшорных фирм, проведению предварительной экспертизы их финансового состояния на предмет достаточности собственных средств перед сделками по приобретению пакетов акций представляются своевременными и необходимыми. 2. Корпоративные отношения. В сфере корпоративных отношений в холдингах можно выделить три основных проблемы: • нарушение прав акционеров предприятий-участников холдинга, • нарушение прав миноритарных акционеров, • нарушение прав акционеров менеджерами. Если первая проблема характерна именно для интегрированных структур, то вторая и третья лишь усиливаются в случае холдингов. Первая проблема объективно обусловлена тем, что наиболее действенным механизмом i повышения эффективности холдинга является трансфертное ценообразование. В то же время это неизбежно нарушает интересы акционеров дочерних предприятий. Содержавшееся в Законопроекте «О холдингах» положение о том, чтобы законодательно запретить головной компании изымать ресурсы других участников холдинга, превышающие их прибыль, не решает проблему перераспределения финансовых потоков участников в головную компанию продолжает действовать механизм внутриценовых соглашений. Проблема ущемления интересов акционеров дочерних предприятий холдинга должна решаться путем определения механизмов обмена акции на акции головной компании, перехода на единую акцию, установления требований об обязательности такого рода предложений при создании холдинга и иными формами стимулирования их применения. Действующее законодательство явно недостаточно ограничивает риск “размывания'’ долей миноритарных акционеров [132]. Практика показывает, что предусмотренный |
187 Закон опять же может быть соблюден, так как в отчетности об аффилированных лицах будет указано 100% участие в холдинговой компании, не относящихся формально к производственной цепочке. Таким образом, при антимонопольном регулировании деятельности корпоративных структур использование только формальных признаков не всегда достаточно для предупреждения антиконкурентных действий, предотвращения монополизации рынков. Развитие конкурентной среды может быть более эффективным при усилении контроля за аффилированными структурами. В принципе, эффективность антимонопольного регулирования усилена поправками от 6 мая 1998 г. к Закону «О конкуренции...», согласно которым ужесточены требования по его выполнению гражданами (физическими или аффилированными лицами в корпоративных структурах) и невыполнение ст. 17 и 18 влечет за собой наложение административной ответственности в виде предупреждения или штрафов. Поправками к статьям 23 и 24 Закона уточнен состав нарушения ст. 17 и 18 данного Закона и установлен срок привлечения к ответственности за эти нарушения как коммерческих, некоммерческих организаций, так и руководителей коммерческих, некоммерческих организаций, должностных лиц органов исполнительной власти и индивидуальных предпринимателей. Выполнение требований ст. 23 и 24 представляется было бы более эффективным при принятии следующих мер: проведение профилактики нарушений ст. 17 и 18 путем постоянного контроля за действующими корпоративными структурами, публикация отчетов о методах и результатах наблюдений за хозяйствующими субъектами, особенно в случаях, когда они уже допускали нарушения; выявление фактов нарушения законодательства на стадии регистрации, проведения согласования, описание прецедентов в целях ознакомления с деятельностью антимонопольных органов и ее результативности; привлечение конкурентов для анализа состояния рынков, которые, как правило, более осведомлены о существующем положении. Можно показать, что помимо возможных нарушений ст. 17 и 18 предпринимательская деятельность на поле доминирующего положения и согласованные действия (доля от 35 до 65% товарного рынка при доказательстве этого положения антимонопольным органом статьи 5 и 6) позволяют при соответствующей организации избегать штрафных санкций. Согласованные действия хозяйствующих субъектов по установлению, поддержанию цен с целью ограничения конкуренции доказать (да и выявить) крайне сложно. Как правило, тарифы на отпускные и розничные цены устанавливаются предприятиями самостоятельно в зависимости от заложенной нормы прибыли с единицы продукции. Тарифы могут варьироваться в соответствии с договором с покупателем продукции, но данный сговор юридически может не оформляться и устанавливаться на уровне джентльменского соглашения. В ситуации монопсонии, когда на рынке существует единственный покупатель, сговор может быть связан с ценой, по которой покупатель согласен приобретать товар у всех производителей. Таким образом, сговор не может быть доказан – покупатель добровольно делает выбор. 203 приобретению крупных пакетов акций предприятий на уведомительный порядок. Смягчение порядка контроля за концентрацией собственности должно дополняться ужесточением ответственности, включая уголовную, за непредоставление сведений в антимонопольный орган о приобретении крупных пакетов акций. Более компромиссный вариант состоит в сохранении разрешительного порядка только при приобретении пакетов голосующих акций свыше 50% плюс одна голосующая акция. Наконец, самое «мягкое» предложение переработать ст. 18 Закона о конкуренции таким образом, чтобы исключить необходимость согласования каждого приобретения акций, приводящего к образованию пакета свыше 20%, при этом можно было бы установить еще несколько пороговых значений (более 50%, более 75%), превышение которых также требовало бы предварительного согласования с антимонопольными органами. Весьма продуктивным представляется развитие направления деятельности МАП России, связанного с определением антимопольными органами в ходе предусмотренных Законом о конкуренции согласований требований поведенческого характера для формирующихся интегрированных структур. По-видимому, именно такой подход мог бы в значительной мере обеспечить совместное решение задач развития конкурентной среды наряду с рациональной интеграцией промышленных предприятий. Принципиально важным представляется при некотором смягчении требований в отношении концентрации капитала (и иных явных форм интеграции) обеспечить усиление контроля за нарушением условий конкуренции вследствие согласованных действий внешне независимых предприятий. Очень важен сам факт выявления таких действий, успешного доказательства их незаконности в суде ходя бы по нескольким случаям, проведения соответствующей информационной компании для обеспечения демонстрационного эффекта. В заключение укажем на то, что существенную угрозу как для развития конкурентной среды, так впрочем и для обеспечения рыночного функционирования холдингов обуславливает развитие процессов приобретения зарубежными оффшорными компаниями крупных пакетов акций российских предприятий. Здесь два аспекта первый связан с трудностями выявления аффилированности таких компаний (удаленность, использование акций на предъявителя и т.п.), второй с их финансовым потенциалом, который зачастую не соответствует инвестиционным обязательствам при приобретении акций. В связи с этим, меры по ограничению участия в капитале российских предприятий зарубежных оффшорных фирм, по проведению предварительной экспертизы их финансового состояния на предмет достаточности собственных средств перед сделками по приобретению пакетов акций представляются своевременными и необходимыми. КОРПОРАТИВНЫЕ ОТНОШЕНИЯ Нарушение прав акционеров В сфере корпоративных отношений в холдингах можно выделить три основных проблемы: нарушение прав акционеров предприятий-участников холдинга; нарушение прав миноритарных акционеров; нарушение прав акционеров менеджерами. Если первая проблема характерна именно для интегрированных структур, то вторая и третья лишь усиливаются в случае холдингов. 204 Первая проблема объективно обусловлена тем, что наиболее эффективным механизмом повышения эффективности холдинга является трансфертное ценообразование. В то же время это неизбежно нарушает интересы акционеров дочерних предприятий. По нашему мнению, проблема ущемления интересов акционеров дочерних предприятий холдинга должна решаться путем определения механизмов обмена акций на акций головной компании, перехода на единую акцию, установления требований об обязательности такого рода предложений при создании холдинга и иными формами стимулирования их применения. Проблема нарушения прав миноритарных акционеров во многом связана с определенными недостатками Закона «Об акционерных обществах». В соответствии с пп.1,2 статьи 48 закона «Об акционерных обществах» принятие решения об участии общества в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, иных объединениях коммерческих организаций не является исключительной компетенцией общего собрания акционеров. В зависимости от содержания устава общества подобное решение может быть принято Советом директоров или даже исполнительным органом общества. Представляется необходимым отнести принятие решений об участии общества в холдинговых структурах к исключительной компетенции общего собрания акционеров. В настоящее время Закон «Об акционерных обществах» предусматривает наличие преимущественного права акционеров на приобретение дополнительных акций только при наличии соответствующего положения в уставе общества (статья 40). В результате в большинстве случаев акционеры не обладают преимущественным правом. В Закон «Об акционерных обществах» целесообразно внести изменения, предусматривающие преимущественное право всех акционеров на приобретение размещаемых дополнительных акций, если иное не предусмотрено уставом общества, то есть в качестве общего правила. Рассматривая проблему защиты миноритарных акционеров, мы считаем принципиально важным обратить внимание на следующее обстоятельство несоответствие положения российских акционеров тому, что мы можем наблюдать в странах с развитой рыночной экономикой. Получение дивидендов акционерами не является основным инструментом извлечения ими дохода от участия в капитале предприятий, возможности требовать выкупа акций ограничены, продажа на фондовом рынке в большинстве случаев невозможна или бессмысленна. В этих условиях наблюдается совершенно нехарактерное (для западных стран) стремление акционеров участвовать в оперативном управлении бизнесом, участвовать в максимально возможном числе принимаемых решений. Естественно это становится определенным барьером на пути реформирования предприятий. В некоторых случаях стратегия миноритарных акционеров строится только на том, чтобы получать определенное вознаграждение от мажоритарных акционеров за нужное голосование вне зависимости от сути рассматриваемых вопросов, как их решение повлияет на развитие бизнеса. Наблюдается избыточная увлеченность правовыми способами защиты миноритарных акционеров, но уже сейчас действует множество норм защиты акционерного меньшинства, которые на практике не исполняются ввиду угрозы нарушения стабильности хозяйственного оборота. В этих условиях дальнейшее развитие правовых средств защиты миноритарных акционеров, принципиально не решая проблемы защиты мелких («розничных» акционеров), создают дополнительную основу для шантажа со стороны организованных миноритарных акционеров, для которых судебные разбирательства одно из направлений бизнеса. |