|
достигла успехов, сопоставимых с более поздней западной юридической антропологией, было насильственно прервано в годы сталинских репрессий. По верному замечанию А.А. Никишенкова, изучение негосударственных норм регулирования общественных отношений «как бы ушло из юридической плоскости и осуществлялось в рамках анализа «пережитков» древних форм родовой и общинной организации, семейно-брачных отношений. Традиционные отношения собственности рассматривались почти исключительно через призму формационных политэкономических макромоделей. Поэтому долгие годы для отечественных кавказоведов было абсолютно невозможно приложить концепцию и методику правового плюрализма или нормативной плюральности к местным материалам институционализации этнонациональных интересов. С 50-х и вплоть до начала 90-х годов вопросами институционализации этнонациональных интересов в России и на Кавказе занимались единицы. Из них наибольший вклад в разработку отечественной теории права в рамках государственно-конфессиональной безопасности внес А.И. Першиц. Для характеристики обычного права (адата) кавказских горцев он разработал понятие мононорма, предполагающее сочетание юридического, социального и бытового содержания правовых норм в догосударственных обществах. В 90-е годы прежние идеологические барьеры исчезли, и отечественные этнологи перешли от изучения обычного права к проблематике «юридического плюрализма» или «полиюридизма» в рамках институционализации этнонациональных интересов. По мнению Першица, уже в глубокой древности институционализация государственно-конфессиональной безопасности приняла на Северном Кавказе этноюридическую форму. У каждого народа были свои локальные системы безопасности. Государственно-конфессиональная безопасность в контексте конфликтных политико-правовых процессов, происходящих на Северном Кавка108 |
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО ПЛЮРАЛИЗМА ДЛЯ СЕВЕРНОГО КАВКАЗА XIX–XX вв. В.О. Бобровников Цель настоящей работы – разобрать достоинства и недостатки подхода к изучению государственных реформ на мусульманском Востоке Российской империи и СССР с точки зрения хорошо известной концепции “правового плюрализма” (legal pluralism). Я рассмотрю только один небольшой, но чрезвычайно важный для социально-правовой характеристики российского общества регион – Северный Кавказ. С начала 90-х годов я регулярно провожу среди северо-кавказских горцев, в основном в Нагорном Дагестане, полевые и архивные исследования и довольно неплохо представляю себе региональную специфику. Во временном отношении будет уместно ограничиться последними полтораста-двумястами годами, в течение которых в этом регионе почти непрерывно проводились государственные эксперименты и преобразования местных социальных и судебно-административных институтов. Прежде всего следует разобрать основные теоретические и методологические положения правового плюрализма в современной юридической антропологии, а также те условия в которых эта концепция сложилась. * * * Концепция правового плюрализма возникла в западной юридической антропологии недавно, в 70-х годах нашего века. Она быстро завоевала себе много сторонников как среди этнологов, так и среди ряда юристов и политиков. Появилась международная Комиссия по обычному праву и правовому плюрализму (Commission on Folk Law and Legal Pluralism), объединяющая в своих рядах теоретиков права, этнологов и практикующих юристов. Издается Бюллетень (Newsletter), распространяющийся по всему миру, в последние годы и в России и других бывших социалистических странах. Быстро растет число публикаций и периодических изданий, посвященных этой проблематике. Наиболее влиятельным из толстых научных журналов по юридической антропологии стал Журнал правового плюрализма (Journal of Legal Pluralism), созданный в 1981 г. на базе Журнала африканских правовых исследований (Journal of African Law Studies). Каждые два года проводятся международные конференции. XI международный конгресс “Обычное право и правовой плюрализм в меняющихся обществах” проходил в Москве в августе 1997 г. Участвовать в нем довелось и автору этих строк. Все это хорошо показывает, что правовой плюрализм стал господствующей концепцией в юридической антропологии. Некоторые ее сторонники утверждают даже, что его “можно рассматривать как ключевую концепцию для постмодернистского взгляда на права вообще”. В чем же заключается привлекательность этой концепции? Почему она так стремительно совершила свое триумфальное шествие по всему миру и надолго затмила все другие подходы и концепции? На мой взгляд, в значительной мере это объясняется разочарованием европейских ученых в приоритете ценностей современной западной цивилизации и все более растущим интересом к изучению бывших колониальных и социалистических обществ, ранее считавшихся “традиционными” и “отставшими” в своем развитии. В последней трети ХХ в. европоцентристские иллюзии большинства западных ученых развеялись. Общие настроения в науке в период возникновения концепции правового плюрализма удачно выразил известный этнолог Э. Лича. В 1977 г. он писал: “политические утопии, сложившиеся в умах мыслителей-реформаторов восемнадцатого и девятнадцатого веков оказались столь же лишенными реального содержания, как и религиозные утопии более ранних поколений. “Прогресс” стал почти грязным понятием. Наши огромные технические достижения не сделали нас ни счастливее, ни выше в моральном отношении. Напротив, материальное преуспевание обернулось для европейцев комплексом вины...” Немалую роль в развенчании европоцентристского позитивистского взгляда на общество и право сыграли полевые исследования, у истока которых еще в 10-е–20-е годы стоял одни из основателей современной западной социальной антропологии Б. Малиновский. Чрезвычайно сильное влияние на развитие юридической антропологии имела его небольшая книга “Преступление и обычай в обществе дикарей”, впервые опубликованная в 1926 г. и выдержавшая около десяти переизданий. На материалах Тробриандских островов в Меланезии он показал, как местному обществу без европейского права и государства удавалось поддержать правопорядок при помощи взаимных обязательств (reciprocity) и целого ряда иных юридически не формализованных норм. Причем, нередко меланезийцам это удавалось лучше, чем современным европейцам. В то же время Малиновский недооценивал роли колониального государства в Меланезии. Для выработки методологии юридической антропологии немалую роль сыграла работа А.Р. Редклиф-Брауна “Общественные и частные деликты в первобытном праве”, впервые изданная в 1933 г. Как и Малиновский Редклиф-Браун пытался найти ответы на вопрос, до сих пор волнующий исследователей: каким образом управляются общества без государства и формальных юридических институтов – судей, судов, полиции, адвокатов, писанных законодательств, конституции? Как узнать, какие правовые нормы действуют там? А если эти нормы известны, то почему им подчиняются, конечно, если им действительно следуют? Но в отличие от Малиновского упор в этой и других работах Редклиф-Брауна был сделан не на управляемых, а на управляющих – правовую и социальную элиту общества. Немалый вклад в разработку проблематики обычного права, впоследствии ставшей главным объектом изучения сторонников правового плюрализма, сделали М. Глакмэн, Т.О. Элиас и другие исследователи “черной” Африки. Все эти авторы еще разделяли ошибку Малиновского, игнорировавшего колониальное государство. Дальнейшие исследования обычного права в колониальном контексте подвело западных ученых к кредо правового плюрализма: государство не имеет монополии на право. Существуют как государственные, так и негосударственные правовые и общественные системы. Более того, они могут сосуществовать в одном и том же социальном пространстве или полуавтономном “социальном поле” (social field), если обозначить его понятием, предложенным С.Ф. Мур и принятом большей частью сторонников теории правового плюрализма. В 70–90-е годы целый ряд авторов занялся разработкой теории правового плюрализма. Наиболее видное место среди таких теоретиков кроме уже упомянутой выше Салли Мур занимают редактор Журнала правового плюрализма Дж. Гриффитс, С.Э. Мерри, Л. Посписил, Г.Р. Вудмэн, К. и Ф. фон Бенда-Бекманн, Ж. Вандерлинден. Есть более дюжины различных толкований правового плюрализма. Чаще всего из них цитируется определение, которое в 1988 г. дала Салли Мерри. Исходя из подходов Гриффитса, Посписила и Мур, она говорит о правовом плюрализме как о “ситуации, когда две или более юридические системы сосуществуют в одном социальном поле”. Ни один из ведущих специалистов по юридической антропологии, склоняющийся к этой концепции, не подвергал это определение критике. Ф. фон Бенда-Бекманн дал собственное определение правового плюрализма, но оно в основном сводится к перефразированию вышеупомянутого определения Мерри. Следует отметить также одно из толкований, предложенных Гриффитсом в 1986 г. Оно гласит: “правовой плюрализм есть... положение вещей в любом социальном поле, при котором поведение соответствует более чем одному правопорядку”. Причем правовой плюрализм может быть явно выражен (по терминологии Гриффитса он называется “сильным”) или же быть скрытым, когда одна система права, например европейское позитивное право, основанное еще на римской традиции, подавляет другие. Последний случай Гриффитс называет “слабым” правовым плюрализмом. Концепция правового плюрализма оказалась весьма плодотворной. На ее основе была разработана методика изучения различных форм права и общества, апробированная не только в странах Третьего мира, но и в индустриально развитых регионах, как в обществах без своей государственности и письменного права, так и в обществах, имеющих многовековые традиции государственного строительства и законодательств, например в мусульманских странах. В ходе этих исследований была наглядно показана условность культурных и социальных границ, значение которых, как правило, преувеличивали сторонники позитивистского взгляда на право и общество. Они вскрыли также ошибочность использования целого ряда европейских понятий, взятых из римского права, для описания правовых явлений в неевропейских обществах. В то же время уже на рубеже 80–90-х годов обнаружились серьезные просчеты сторонников правового плюрализма. Началась их критика. Она коснулась в первую очередь понимания “права” сторонниками этой концепции. В 1993 г. Б. Таманаха опубликовал статью под провоцирующим на дискуссию названием: “Безумие представления общественных наук о правовом плюрализме”. Он обратил внимание на то, что сторонники концепции на словах пытаются найти правовые системы, существующие вне государства, но на деле используют для характеристики подобных систем логику и словарь современного европейского государственного права. Таманаха, Ж. Вандерлинден и ряд других критиков, в том числе и придерживающиеся концепции авторы, такие как Г. Вудмэн, отметили терминологическую путаницу, свойственную концепции. Ключевые для нее понятия “права”, “плюрализма”, “социального поля” определены весьма запутанно и мало пригодны для проведения конкретных эмпирических исследований. В плане методологии слабым пунктом концепции является упор на изучении государства в ущерб исследованию подчиненных ему социально-правовых групп. В 90-е годы был предпринят целый ряд попыток пересмотреть концепцию и особенно методологию правового плюрализма. На мой взгляд, среди них заслуживает внимание подход, предложенный исследователями мусульманского права и общества стран Ближнего Востока, такими как Б. Дюпре, Н. Бернар-Можирон, Л. аз-Звайни и некоторыми другими. Их взгляды были изложены на “круглом столе” по вопросам правового плюрализма в арабском мире, проведенного в Каире в декабре 1996 г. Результатом обсуждения стала книга под одноименным названием, выпущенная в феврале 1999 г. В теоретическом плане следует отметить попытку Б. Дюпре заменить понятие правового плюрализма на нормативная плюральность (normative plurality). Последняя понимается им как результат взаимодействия разных автономных социальных полей, способных к поддержанию правопорядка на основании своих локальных правовых норм и принципов. Еще важнее кажется мне подход этих этнологов, предлагающих делать акцент не на государстве и законодателях, а на изучении локальных социальных полей и лиц, создающих и применяющих правовые нормы – судей, свидетелей, подсудимых (social actors). * * * Я так подробно осветил интеллектуальную одиссею концепции правового плюрализма в современной юридической антропологии для того, чтобы показать насколько она может быть полезной для постсоветских исследований правовых реформ на Северном Кавказе XIX–ХХ вв. Как известно, “железный занавес” долго лишал отечественных ученых возможности общаться с их зарубежными коллегами. Более того, развитие российской этнографии права, которая в конце XIX – первой трети ХХ в. достигла успехов, сопоставимых с более поздней западной юридической антропологией, было насильственно прервано в годы сталинских репрессий. По верному замечанию А.А. Никишенкова, изучение негосударственных норм регулирования общественной отношений “как бы ушло из юридической плоскости и осуществлялось в рамках анализа “пережитков” древних форм родовой и общинной организации, семейно-брачных отношений. Традиционные отношения собственности рассматривались почти исключительно через призму формационных политэкономических макромоделей”. Поэтому долгие годы для отечественных кавказоведов было абсолютно невозможно приложить концепцию и методику правового плюрализма или нормативной плюральности к местным материалам. С 50-х и вплоть до начала 90-х годов соционормативной культурой в России и на Кавказе занимались единицы. Из них наибольший вклад в разработку отечественной теории этнографии права на кавказских материалах внес ученик известного советского этнографа М.О. Косвена А.И. Першиц. Для характеристики обычного права (адата) кавказских горцев он разрабол понятие мононорма, предполагающее сочетание юридического, социального и бытового содержания правовых норм в догосударственных обществах. В 90-е годы прежние идеологические барьеры исчезли и отечественные этнологи перешли от изучения обычного права к проблематике “юридического плюрализма” или “полиюридизма”. По мнению Першица, уже в глубокой древности это явление приняло на Северном Кавказе этноюридическую форму. У каждого народа были свои локальные адаты. Дальнейшее развитие соционормативной культуры региона шло по пути усложнения полиюридизма: “на этнический полиюридизм наложился полиюридизм конфессиональный, возникающий с проникновением христианства,.. а затем ислама с... шариатом... Но, пожалуй, ярче всего выражен в регионе политический полиюридизм, возникший с вхождением края в состав Российской империи, а затем РСФСР и России”. Со второй половины 80-х – начала 90-х годов произошел всплеск интереса к обычному и отчасти мусульманскому праву. В разных республиках Северного Кавказа начали проводить индивидуальные и коллективные исследования по проблематике правового плюрализма. Группа энтузиастов, представляющих разные научные дисциплины, объединилась в семинар под руководством Н.И. Новиковой по юридической антропологии при Институте этнологии и антропологии РАН в Москве. В его работе, начатой в 1995 г. и продолжающейся доныне, участвовали и кавказоведы, в том числе автор этих строк, Я.В. Чеснов, И.Л. Бабич. Последняя опубликовала в 1999 г. монографию “Эволюция правовой культуры адыгов”, в которой рассматривается политика дореволюционной России и СССР по отношению к адату и то, как она проводилась в жизнь в практике разнообразных местных судов, существовавших тут со второй половины XIX по конец ХХ в. Тематика правового плюрализма стала настолько популярной, что в вузах Москвы и столиц кавказских республик начались защиты диссертаций по обычному праву на Кавказе. В последнее время понятие правового плюрализма и его синонимы часто появляются в работах отечественных этнографов и юристов по России вообще и Северному Кавказу в частности. Применение этой концепции к кавказским материалам кажется мне вполне оправданным. Она помогает лучше понять особенности развития соционормативной культуры горцев, сначала входивших в местные догосударственные правовые пространства, а затем оказавшиеся в составе Российской империи и СССР. Уже первые дошедшие до нас достоверные источники говорят о множественности систем права, использовавшихся горцами в XIV–XVIII вв. Политической раздробленности и этно-конфессиональной пестроте края соответствовало многообразие форм обычного права или адата. В социальном поле сельской общины или клана местный адат сочетался с религиозным законодательством – шариатом в его ханафитской и шафиитской редакциях у мусульман; либо с каноническим правом – у православных христиан и не до конца исламизированных народов. До присоединения к России такие социальные поля были либо абсолютно независимы и не подчинялись государству либо были автономны от него. При всем многообразии правовых форм и социальных полей жители Северного Кавказа придерживались более или менее одинаковых принципов права. Эта особенность их общественно-правового устройства была открыта еще в конце XIX в. М.М. Ковалевским и позднее подтверждена исследователями советского времени. С XIX в. на Северном Кавказе почти не прекращались социальные и правовые реформы. Горцам пришлось пережить шариатское законодательство и суды Шамиля, “военно-народное” или “военно-адатное управление” в составе Российской империи, шариатские суды и трибуналы времен Гражданской войны и раннего советского времени, новое районирование и коллективизацию, затем политику “опоры на полезные адаты” времен застоя и, наконец, крушение советской судебно-административной системы и “возрождение адатных и исламских традиций”. Преобразования, произошедшие в регионе за последние полтора-два столетия, шли либо в направлении укрепления правового плюрализма (во второй половине XIX и начале ХХ в., в постсоветскую эпоху) либо в сторону формирования скрытого или по терминологии Гриффитса “слабого” полиюридизма (при Шамиле, в ходе советских реформ). Однако при всех общественных изменениях и колебаниях в государственной политике характерной особенностью региона оставалась нормативная плюральность, заключавшаяся в двуединстве государственного права с одной стороны и смешанного адатно-шариатного законодательства – с другой. Итак, правовой плюрализм является сегодня характерной чертой пореформенного Северного Кавказа. Однако все достоинства полиюридического подхода к местной действительности пока еще не исчерпаны. Более того, этнологи постсоветского времени унаследовали немало порочных клише позитивистского и эволюционистского типа, от которых их западные коллеги освободились уже к середине нашего столетия. В первую очередь это касается представления о “традиционализме” догосударственной соционормативной культуры. Обычное право трактуется большинством отечественных исследователей как несовременное “традиционное право”, “позднепервобытные патриархальные адаты”. Причем для доказательства этого положения приводятся материалы XIX в., проецируемые на современность. У некоторых авторов вырываются непереваренные марксистские понятия, вроде “предклассового” и “раннеклассового общества”, как правило, не подтвержденные источниками. Вообще анализ правовых норм и институтов часто бывает вырван из конкретно-исторического контекста. В духе этой архаизирующей тенденции появившиеся в 90-е годы попытки реанимировать институты горцев вроде медиаторских или шариатских судов характеризуются как “возрождение местных традиций”. Между тем, собранные мной и некоторыми другими этнологами полевые материалы убеждают как раз в обратном: благодаря массовым переселениям и последующим реформам второй половины XIX и особенно ХХ в. обычное право и другие элементы плюралистичной правовой ситуации в регионе необратимо изменились. “Исламское и адатное возрождение” на самом деле означает формирование в регионе новых постсоветских “традиций”. Кроме того, современные отечественные этнологи склонны абсолютизировать границы между правовыми нормами и институтами, сосуществующими в рамках одного социального поля. Происходит то, что Гриффитс называл “внутренним” адвокатским подходом в условиях “слабого” правового плюрализма. На практике такой подход оборачивается преувеличением роли одной из составляющих полиюридизма. Так, сначала в ученых кругах, а затем и среди самих кавказских горцев утвердилась превратное представление о том, что время до Шамиля было “эпохой адата”, а его реформы – “эпохой шариата”. По современным этнографическим описаниям судебных институтов выходит, что после российских реформ 1860-х годов и в раннее советское время отдельно существовали три разных типа судов – адатные (словесные и горские), медиаторские и шариатские. На самом деле, как показывает анализ записей адатов и делопроизводства сельских судов, с XVIII в. в регионе происходила рецепция норм шариата в местные адаты, постепенное взаимопереплетение принципов адата и шариата и исламизация обычного права. Одни и те же люди составляли сельский суд, который разбирал семейно-брачные дела по адату, а уголовные и отчасти поземельные – по шариату. Они же примиряли тяжущиеся кланы и селения. Право и суд на Северном Кавказе полностью не дифференцировались. Еще одной характерной особенностью постсоветской юридической антропологии на Северном Кавказе является романтически-прикладной подход к явлениям правового плюрализма. Следуя принципу Маркса, согласно которому общественные науки должны не просто постигать, но и преобразовывать общество, многие современные этнологи пытаются применить свои знания в научно-практических проектах, имеющих своей целью реставрировать “традиционные правовые институты горцев”, чтобы укрепить пошатнувшийся правопорядок в регионе. По точному замечанию А.А. Никишенкова, “сложились особые публицистические жанры “воспевания” традиционной культуры народов, в которых особое место отводится обычному праву... Не случайно,.. что в этой публицистической деятельности активное участие принимают этнологи – представители национальной интеллигенции”. Вслед за ними идею развития местных обычаев подхватили и республиканские власти Однако при этом они обычно не учитывают смены социальных функций местных правых норм в ходе реформ XIX–XX вв. Ведь такие институты, как кровная месть и абречество, из правоохранительных превратились в противоправные. Поэтому поддержка некоторых “горских традиций” на практике может лишь обострить криминогенную обстановку, пример чего мы видим сегодня в Чечне и Ингушетии, где власти попытались возродить шариатские суды и кровную месть. * * * Подводя итоги рассмотрению модели правового плюрализма на западных и постсоветских кавказских материалах, следует отметить, что все возможности этой концепции и особенно ее методологические преимущества еще не использованы отечественными этнологами. Хочется надеяться, что постсоветская юридическая антропология не только отбросит неизжитые сциентистские иллюзии советского времени, но и использует методологические преимущества правового плюрализма в его версии, предложенной Б. Дюпре. Сторонники правового плюрализма на Северном Кавказе еще слишком мало места уделяют изучению повседневной юридической практики местных мусульман – адатному и шариатскому судопроизводству, использованию норм адата и шариата в государственных судах, языкам функционирования обычного права. Пора перенести ракурс изучения практики правового плюрализма с макроуровня на микроуровень, от государства и прикладной конфликтологии к местные социальные пространства и людей, которые создают и видоизменяют местные правовые нормы. Используя хорошо известное определение М. Фуко, этнологам следует более внимания обращать на микрофизику права и общества на Северном Кавказе. |